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STUDIO LEGALE TRIBUTARIO CARETTA

Associazione tra Avvocati

Il Giudice del Registro delle imprese del Tribunale di Roma, con decreto 1° giugno 2020, è tornato ad esprimersi sulla possibilità per una persona giuridica di essere nominata amministratore di una società, di capitale o di persone.

Il Magistrato romano, richiamando il contenuto della massima n. 100 del Consiglio Notarile di Milano (secondo la quale ogni amministratore persona giuridica deve designare, per l’esercizio della funzione di amministratore, un rappresentante persona fisica appartenente alla propria organizzazione, il quale assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone fisiche), ha infatti ribadito la possibilità di tale istituto.

È infatti di tutta evidenza che, sebbene lo stesso non sia previsto da alcuna disposizione codicistica, non si rinviene nell’ordinamento positivo alcun espresso divieto in tale senso.

La perseguibilità a tale istituto risulterebbe semmai giustificabile attraverso l’applicazione analogica di alcune norme in vigore nel nostro ordinamento – in relazione alla Società Europea, al GEIE ed alla Società Cooperativa Europea – che disciplinano l’amministratore persona giuridica.

Sembra, infatti, innegabile l’identica ratio di tali norme rispetto alla questione concernente l’amministratore persona giuridica di società di capitali e di persone e la relativa pubblicità, posto che la finalità consiste nel consentire lo svolgimento della funzione gestoria dell’ente collettivo, garantendo la soddisfazione delle medesime esigenze, anche di tutela dei terzi, tenute in considerazione dalla disciplina legislativa prevista per gli amministratori persone fisiche.

Da ciò deriva la necessità di designazione di un «rappresentante persona fisica», che eserciti le funzioni di amministratore. Tale rappresentante persona fisica non deve necessariamente essere individuato con il rappresentante legale della persona giuridica amministratore, ma può individuarsi con una persona appartenente all’organizzazione della persona giuridica amministratore.

A dire il vero la questione in esame, seppure assai interessante sotto il profilo giuridico, non è nuova: vero che è lo stesso Magistrato del registro di Roma, nella motivazione del decreto, ad esprimersi in tal senso, affermando che: non si dubita più della possibilità che una persona giuridica venga nominato amministratore di altra società (di persone o di capitali), salvi i limiti o i requisiti derivanti da specifiche disposizioni di legge”.

Sul medesimo argomento si era già infatti espresso il Tribunale di Milano (con la sentenza del 27 marzo 2017, Est. Vannicelli) secondo cui “Deve ritenersi lecita la clausola statutaria che conferisce a una società di capitali la nomina di amministratore di s.r.l. In tal caso, degli atti gestori pregiudizievoli risponde, oltre alla persona giuridica, in via solidale, anche la persona fisica concretamente deputata al compimento degli atti gestori e concretamente autrice dei medesimi. La persona fisica è infatti direttamente soggetta alla disciplina di cui all’art. 2476 c.c.”

Un’indicazione importante in argomento era già stata espressa, in altra ancor più datata pronuncia sempre ancora del Tribunale meneghino (sez. VIII, 27.02.2012), che ha avuto forse il merito di aver semplificato e riassunto le problematiche attinenti la tematica in questione, ammettendo la possibilità di prevedere, quale amministratore di società, una persona giuridica, sia attraverso una clausola statutaria, contenente la previsione dell’amministratore persona giuridica, sia con diretta nomina da parte dell’assemblea.

In particolare, possono così essere riassunti i principi ermeneutici che, secondo il Tribunale di Milano, depongono in tal senso.

In primo luogo, l’ammissibilità di tale figura è prevista esplicitamente e/o implicitamente per diversi enti collettivi, ad esempio il Gruppo Europeo di Interesse Economico (cfr. art. 5 del d.lgs. 240/1991).

In secondo luogo, il Tribunale ha sottolineato la mancanza di un espresso divieto, elencando varie disposizioni del codice che, a suo dire, decretano favorevolmente. In particolare, sono espressamente richiamati gli articoli 2475 c.c., primo comma, e 2455 c.c., secondo comma; le due disposizioni assegnano il diritto di amministrare la società ai soci sicché, potendo quest’ultimi essere persone giuridiche, si ammetterebbe implicitamente la legittimità della nomina della società amministratrice.

Infine, il Tribunale afferma il superamento del principio ‘‘societas delinquere non potest’’ (principio spesso richiamato dagli orientamenti sfavorevoli alla legittimità della nomina) e afferma, attraverso un’analisi comparatistica, come l’ordinamento giuridico italiano sia una delle rare realtà – sia di civil law che di common law – in cui la legittimità di tale nomina sia ancora oggetto di discussione.

La sentenza n. 19113 del 24 giugno 2020 della Corte di Cassazione ha confermato l’orientamento ormai consolidato e costante (Sezioni Unite sentenza 10561 del 30 gennaio 2014) secondo cui “è consentito nei confronti di una persona giuridica il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario commesso dagli organi della persona giuridica stessa, quando tale profitto sia nella disponibilità di tale persona giuridica.

Non è, invece, consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti della persona giuridica qualora non sia stato reperito il profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa, salvo che la persona giuridica sia uno schermo fittizio” utilizzato dal reo per commettere gli illeciti.

La decisione in commento riprende un principio affermato sempre dalle Sezioni Unite (sentenza 31617 del 26 giugno 2015) per cui ove il prezzo o il profitto derivante dal reato sia costituito da denaro, la confisca delle somme depositate su conto corrente bancario, di cui il soggetto (anche persona giuridica) abbia la disponibilità, deve essere qualificata come confisca diretta senza necessità della prova del nesso di derivazione diretta tra la somma materialmente oggetto di ablazione e il reato.

Allorché il prezzo o il profitto del reato tributario non sia direttamente rinvenibile nelle casse sociali persona giuridica, il sequestro preventivo potrà invece colpire il patrimonio personale dell’amministratore sottoposto ad indagine, anche nella forma per equivalente.

Nel caso sottoposto all’esame dei giudici di legittimità su ricorso della società, la misura cautelare reale era finalizzata al sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta ed era stato eseguito sul conto corrente della società di cui l’indagato era amministratore (nei confronti dell’amministratore non era stato possibile eseguire il sequestro per assenza di beni da apprendere).

Premesso l’excursus sullo stato della giurisprudenza di legittimità sul tema del sequestro preventivo finalizzato alla futura confisca, la Corte di Cassazione si occupa dei rimedi giuridici a disposizione del soggetto terzo rispetto al reato per concludere che il terzo destinatario di misura cautelare può, in qualunque momento nel corso delle indagini preliminari, chiedere la restituzione dei beni al Pubblico Ministero. Questi, ove non intenda accogliere anche solo in parte la richiesta, trasmetterà motivato parere negativo al G.I.P. L’eventuale diniego espresso dal G.I.P. potrà poi essere oggetto di appello avanti al Tribunale del riesame (art. 322-bis c.p.p.), il cui provvedimento potrà ancora essere eventualmente impugnato con ricorso per Cassazione.

La Suprema Corte, infine, precisa come l’ente persona giuridica sia soggetto terzo rispetto al reato, ma non certamente estraneo al reato ai fini della confisca diretta del profitto medesimo. Ciò in quanto il concetto di persona estranea al reato cui appartiene e va restituita la cosa sequestrata è diversa dalla persona estranea al procedimento penale

Ciò significa che la persona giuridica cui le cose appartengono non deve aver partecipato al reato né a titolo di concorso né con attività altrimenti connesse; nel caso esaminato la società aveva invece tratto profitto dalla condotta illecita del suo legale rappresentante e quindi non poteva dirsi terza estranea.

IL MODELLO ORGANIZZATIVO EX  D. LGS 231/01 ADOTTATO DALLA SOCIETA’ E’ STATO RITENUTO INSUFFICIENTE PER LA PREVENZIONE E PROTEZIONE DEL REATO PRESUPPOSTO

A seguito del blocco di una presa ad iniezione intasata con del materiale plastico, un operaio di una società per azioni, senza indossare idonei guanti ad alta protezione termica, senza attendere che la camera calda si raffreddasse prima di procedere e con l’ausilio di una bacchetta di rame, rimuoveva la plastica che ostruiva l’iniettore: durante tali operazioni un getto di plastica liquida lo colpiva alla mano sinistra, cagionandogli ustioni e lesioni.

La Corte d’Appello di Venezia, confermando la sentenza del Tribunale di Venezia,

  1. condannava l’amministratore unico della s.p.a. alla pena di mesi tre di reclusione e al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile in relazione al reato di cui all’art. 590, comma terzo, c.p. (lesioni colpose) per aver con colpa generica cagionato al dipendente, con mansioni di attrezzista, un trauma alla mano sinistra con ferite ed ustioni. In particolare, all’amministratore unico veniva contestata la violazione degli artt. 29, comma 3 (non aggiornata valutazione dei rischi in relazione all’operazione di sbloccaggio della plastica di seguito descritta, considerato il frequente numero degli infortuni per la medesima causa verificatasi nel corso degli anni), e dell’art. 77, comma 3 (omessa fornitura di guanti ad alta protezione termica) del D. Lgs 81 del 2008
  2. dichiarava la s.p.a. responsabile dell’illecito amministrativo ex 25-septies, comma 3, D.Lgs n. 231 del 2001 ed la condannava al pagamento della sanzione di euro trentamila, con la sanzione interdittiva di contrarre con la pubblica amministrazione per la durata di mesi tre. In particolare, la s.p.a. veniva invece condannata per l’adozione di un modello organizzativo insufficiente rispetto alle finalità di prevenzione e protezione contro i rischi derivanti dalla rimozione della plastica e per il vantaggio economico consistito in un risparmio di spesa per il mancato acquisto dei guanti di protezione nonché maggior guadagno determinato dal non rallentamento della produzione dovuta all’attesa del raffreddamento del materiale plastico nei casi frequenti (3 o 4 volte per turno di lavoro) di intasamento delle presse.

Nonostante nelle more del giudizio in Cassazione si fosse prescritto il reato nei confronti dell’amministratore unico, la Suprema Corte con sentenza n. 13575 del 5 maggio 2020 ha ritenuto comunque di confermare la condanna della s.p.a. evidenziando come la società avesse risparmiato il danaro necessario all’acquisto di guanti di protezione, non avesse curato la formazione dei lavoratori mediante appositi corsi e si fosse avvantaggiata per l’imposizione di ritmi di lavoro, che prescindevano dalla messa in sicurezza della macchina, tramite il raffreddamento della stessa, prima dell’intervento riparatore, in tal modo conseguendo, a scapito della sicurezza dei lavoratori, un aumento della produttività.

Proprio sulla carenza di formazione insiste il giudice di legittimità laddove sottolinea che l’infortunato, come i suoi colleghi, per non interrompere il ritmo della lavorazione, non aveva atteso il raffreddamento della macchina. L’azienda, di contro, non aveva mai prospettato agli operai tale eventualità e non aveva fornito spiegazioni relative alla tecnica di rimozione dei tappi di plastica che ostruivano l’iniettore. I testi sentiti nel corso del processo avevano riferito di una prassi che consisteva nel non interrompere il ciclo produttivo, senza attendere il raffreddamento per venti o trenta minuti nel caso in cui si fosse verificato l’inconveniente del tappo (era assai frequente l’ipotesi di intasamento del tappo degli iniettori).

Il mancato aggiornamento del Documento ex D Lgs 81/08 di valutazione dei rischi e l’adozione di un modello organizzativo ex D Lgs 231/01 insufficiente rispetto alle finalità di prevenzione e protezione contro i rischi sulla salute e sicurezza dei lavoratori hanno causato la condanna della s.p.a. al pagamento della sanzione di euro trentamila, con la sanzione interdittiva di contrarre con la pubblica amministrazione per la durata di mesi tre.

 

 

I cambiamenti che hanno segnato la fine del XX secolo e gli inizi del XXI hanno ridefinito tutti gli ambiti e aspetti della nostra esistenza, anche quelli legali ed economici.

Oggigiorno il panorama aziendale e societario non è più composto da realtà singole e indipendenti l’una dall’altra, ma da grandi conglomerati industriali e societari di natura spesso multinazionale, in grado di controllare contemporaneamente numerose società degli ambiti più disparati. È in questo contesto che sono nati i contratti di Cash Pooling, strumenti giuridici che permettono la ridistribuzione dei flussi di denaro tra le diverse società componenti di uno stesso gruppo societario.

La Sezione V della Corte Suprema di Cassazione, con la sentenza n. 34457, del 5 aprile 2018, definisce come segue questa modalità di contratto: “il […] Cash Pooling consiste nell’accentrare in capo ad un unico soggetto giuridico (Società Pooler, n.d.r.) la gestione delle disponibilità finanziarie di un gruppo societario, allo scopo di gestire la tesoreria aziendale in riferimento ai rapporti tra le società aderenti al gruppo e gli istituti di credito, ed ha la finalità di evitare squilibri finanziari per le singole società, attraverso una gestione unitaria della situazione finanziaria del gruppo”.

I vantaggi che questo schema offre ai grandi gruppi societari, e in particolar modo a quelli di tipo multinazionale – come vedremo en passant – risultano immediatamente evidenti e tangibili: riduzione dei costi bancari, ottimizzazione delle risorse finanziarie, maggiore potere di negoziazione con gli istituti di credito e migliorie nella gestione rischi per il cambio e i tipi d’interesse sono solo alcuni.

Tuttavia, il Cash Pooling comporta diversi rischi.

In primis per i soci minoritari delle società che delegano il controllo della propria cassa (alla propria controllante o ad altra controllata). Le loro attività, infatti, si potrebbero vedere seriamente compromesse dall’ingente percentuale di flusso di cassa investito nei conti della società “dominante” del gruppo o di quest’ultimo. Inoltre, dipendendo dalle condizioni del Cash Pooling, la società che delega il controllo di cassa, potrebbe essere influenzata negativamente dalla condotta della Società Pooler o delle altre società del gruppo:

  • o per l’elevarsi del rischio della sua attività, avendo impegnato con quest’ultimo buona parte del suo cash flow – situazione menzionata poc’anzi -,
  • o perché le condizioni alle quali vengono predisposti i prestiti nei confronti delle società “maggiori” non sono in regime di equità.

Appare pertanto opportuno che i soci siano adeguatamente informati sulla decisione affidare la tesoreria ad altra società (cd. Pooler) del gruppo.

In secondo luogo, altra vittima collaterale di un contratto di questo tipo potrebbero essere i creditori della società filali:

  • sia per il livello di rischio dei loro crediti;
  • sia per potenziali difficoltà di riscossione se il sistema di Cash Pooling diminuisce o azzera la liquidità della società delegante.

Allo stesso modo non è trascurabile la potenziale responsabilità dell’amministratore della società delegante per i danni occasionati a quest’ultima e derivanti dalla sottoscrizione del contratto in questione.

Ritornando però al primo punto, analizzato ora però da una prospettiva puramente economico-finanziaria, lo schema del Cash Pooling,  se non gestito correttamente, è potenzialmente in grado di esaurire in modo gravoso le risorse finanziarie delle società controllate del gruppo.

Una gestione scorretta della tesoreria centralizzata può comportare una deriva negativa per tutte le società del gruppo.

Alcune “controllate”, per quanto solide finanziariamente, potrebbero indebolirsi nel tentativo di soccorrere le altre società del gruppo.

In extremo, tali contratti sollevano anche diversi dubbi sulla loro legittimità con la conseguenza di essere oggetto di valutazione negativa da parte di eventuali organi di controllo o dell’autorità giudiziaria.

Una mala gestio dei rapporti di tesoreria centralizzati potrebbe comportare una serie di illeciti societari quali, a titolo meramente esemplificativo, la dolosa erosione del capitale sociale, il trattamento del Cash Pooling come una forma occulta di finanziamento ovvero l’utilizzo  delle pooling transfers come distribuzioni occulte – e illecite – dei profitti aziendali.

In ultimo, non possono essere sottovalutati altri rischi collegati a questo tipo di operazioni, quale quello della società dominante di essere ritenuta responsabile per i debiti delle sussidiarie così come quello degli amministratori di essere ritenuti personalmente responsabili per l’illecito trasferimento di risorse finanziarie.

Concludendo, il contratto di Cash Pooling è certamente uno strumento legittimo, giacchè la Suprema Corte, con la sentenza sopra citata, lo ha definito nella sua atipicità ma nella redazione delle clausole che disciplinano la gestione della tesoreria sarà opportuno tutelare gli interessi legittimi delle società dominate, dei loro soci e, soprattutto, dei creditori sociali.

Ennesima prova negativa richiesta al contribuente

Il socio accomandante non è un puro socio di capitali ma ha un dovere di verifica e di controllo dell’operato degli amministratori (i soci accomandatari). Questa è la conclusione cui è giunta la giurisprudenza di merito della Commissione Tributaria Regionale della Toscana (sentenza n. 1107 del 10 luglio 2019) facendo applicazione di un orientamento recente della Suprema Corte di Cassazione. Il caso che ha occupato i giudici toscani originava da un accertamento emesso nei confronti di una società in accomandita semplice, divenuto definitivo per adesione della stessa. Gli accertamenti emessi per trasparenza, ex art. 5 TUIR, nei confronti dei soci venivano impugnati contestando in particolare l’irrogazione ai soci accomandanti, e quindi non amministratori, della sanzione per infedele dichiarazione mancando l’elemento soggettivo del dolo e/o della colpa. Il comportamento era infatti riferibile esclusivamente ai soci amministratori, ossia ai soci accomandatari. Il giudice di primo grado ha ritenuto che stante la posizione non gestoria dei soci accomandanti non potesse ravvisarsi in capo a loro quel momento soggettivo che deve presiedere – per le sanzioni – le infedeltà di dichiarazione che, quindi, dovrebbero gravare solo su chi amministra la società (in concreto al socio accomandatario). 
Di diverso avviso il Giudice di merito di secondo grado.
Richiamandosi ad un orientamento della Suprema Corte, la CTR di Toscana ha statuito che “il maggior reddito risultante dalla rettifica operata nei confronti di una società di persone, ed imputato al socio ai fini II.DD. giusta l’art. 5 del D.p.r. n. 597 del 1973 (poi sostituito dall’art. 5 del D.p.r. n. 917 del 1986), in proporzione della relativa quota di partecipazione, comporta anche l’applicazione allo stesso socio della sanzione per infedele dichiarazione prevista dall’art. 46 del D.p.r. n. 600 del 1973, la cui irrogazione, non fondandosi solo sull’elemento della volontarietà ma anche su quello della colpevolezza, non si pone in contrasto con l’art. 5 del d.lgs. n. 472 del 1997, consistendo la colpa, per i soci non amministratori, nell’omesso o insufficiente esercizio del potere di controllo sullo svolgimento degli affari sociali e di consultazione dei documenti contabili nonché del diritto ad ottenere il rendiconto dell’attività sociale, e, per i soci amministratori, nell’omesso o insufficiente esercizio dei poteri di gestione, direzione e controllo dell’attività sociale.» (Cass. 13/04/2017, n. 9637; in senso conforme: Cass. 28/06/2017, n. 16116 e da ultimo Cass. 2018/20099)”.

I Giudici di secondo grado hanno affermato quindi che, ragionando diversamente, si finirebbe con l’assimilare il socio accomandante ad un puro socio di capitali e ciò non trova, a loro dire, riscontro nella disciplina civilistica della società in accomandita, che permane come società di persone con la conseguente maggior incidenza dei poteri di verifica e controllo che anche l’accomandante (per quanto escluso dall’amministrazione) ha sulla vita sociale e quindi sulla sua possibilità di verifica e controllo.

Da ultimo il giudice toscano onera il contribuente di un’ennesima probatio diabolica in materia tributaria: competerebbe al contribuente infatti dimostrare che per positivi comportamenti altrui (ossia dei soci accomandatari) gli è stato reso impossibile l’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo.