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STUDIO LEGALE TRIBUTARIO CARETTA

Associazione tra Avvocati

Con l’approvazione definitiva della proposta di legge C. 4368 recante Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario, è stato introdotto – tra le altre modifiche – l’art. 162 ter c.p., che prevede la possibilità di estinzione del reato per condotte riparatorie, norma questa destinata a trovare applicazione esclusivamente con riferimento ai soli reati procedibili a querela.

La legge di riforma (che reca pure altre modifiche in ambito penale, sia sostanziale che processuale) appare complessivamente ispirata dall’intento deflativo dell’intero sistema, in termini di riduzione complessiva del numero e dei tempi di durata media dei procedimenti penali.

Il primo dei denunciati intenti della nuova legge (ossia alleggerire il sistema penale) potrebbe essere in buona parte raggiunto con la novità relativa all’estinzione del reato per condotte riparatorie di cui al nuovo art. 162 ter c.p.

Un prima peculiare caratteristica della norma in commento (e a differenza di quanto stabilito per oblazione e sospensione condizionale della pena) è quella di trovare applicazione esclusivamente con riferimento ai reati procedibili a querela da parte del soggetto offeso dal reato.

Tuttavia, se lo spirito della riforma è “deflazionare il numero di procedimenti penali e comunque a realizzare una rapida definizione degli stessi, determinando effetti di risparmio in termini di spese processuali e di impiego di risorse umane e strumentali” (in tale senso la Relazione al testo originario), l’aver escluso alcune ipotesi di reato perseguibili d’ufficio, frequenti (furto aggravato, art 625 c.p.) e meno frequenti (uccisione o danneggiamento di animali altrui, art. 638 c.p.) ma le cui conseguenze negative ricadono sempre e soltanto sul soggetto offeso, potrebbe sembrare un qualcosa di incompiuto.

Vero che, non poche sono le occasioni in cui Pubblico ministero e Giudice si trovano costretti ad attivare, e a far proseguire, il funzionamento della “macchina della giustizia” anche quando l’interesse privato è venuto meno e dove l’interesse pubblico sarebbe piuttosto quello di fermarsi.

Non sono, infatti, rari i casi in cui – in procedimenti per reati procedibili d’ufficio – il bene giuridico tutelato è di tipo individuale, e la riparazione integrale del danno (sotto forma di restituzioni e/o di risarcimento) sembra la sola ed unica finalità a cui ambire.

È per fronteggiare e risolvere situazioni come queste che, secondo il testo della nuova legge, il Parlamento ha delegato al Governo di adottare, nel termine di un anno dalla data di entrata in vigore della legge, decreti legislativi per la modifica della disciplina del regime di procedibilità, prescrivendo, nel caso di specie, la procedibilità a querela, in luogo di quella d’ufficio, ad un numero sempre maggiore di reati (principalmente per reati contro la persona o contro il patrimonio).

Sarebbe stato più auspicabile, invece , prevedere sin da subito e con una modifica destinata all’immediata operatività (come era inizialmente previsto per i reati di minaccia e di violenza privata) la trasformazione della procedibilità d’ufficio in procedibilità a querela della persona offesa di tutti quei reati che si caratterizzano per essere lesivi di interessi essenzialmente individuali (come, appunto, le più frequenti ipotesi di furto aggravato) con conseguente applicabilità a tutti questi reati della causa di estinzione per condotte riparatorie.

Solo questo tipo di soluzioni hanno reale possibilità deflativa (in quanto l’azione penale verrebbe esercitata soltanto a richiesta dell’effettivo titolare dell’interesse offeso) e riuscirebbero ad assicurare la effettiva ristorazione del danno patito dalla persona offesa ed in un’ottica premiale per l’autore del reato, che passa attraverso un vero e proprio incentivo alla riparazione del torto arrecato alla vittima.

Ora, inquadrata lo spirito della riforma e dopo aver indicato il ruolo di P.M. e Giudice, pare opportuno ipotizzare anche il ruolo del difensore dell’imputato e la sua ipotizzabile strategia di difesa, alla luce della nuova norma.

Ipotizziamo il caso (tutt’altro che di scuola) di un imprenditore, fallito e già condannato ex art. 444 c.p.c. a un anno e quattro mesi – pena sospesa – per bancarotta, che debba difendersi oggi dall’accusa di appropriazione indebita, in seguito alla querela presentata dalla società di leasing che non si è vista restituire il bene (furgone) alla fine della locazione finanziaria (e residuando quindi dovuta la sola rata per il riscatto, pari a € 1.500,00). Ipotizziamo poi il bene oggetto dell’appropriazione indebita non possa essere fisicamente restituito, perché distrutto.

Qualora si decida di non affrontare il processo, la difesa di quell’imputato ha, in ogni caso, almeno tre opzioni:

  • concordare col P.M. un patteggiamento in continuazione (e sempre nei limiti della sospensione condizionale); si ricordi che il reato di appropriazione indebita non prevede un minimo edittale di pena, pertanto sarebbe offrire una pena base di giorni 15. Secondo tale scelta la definizione ante dibattimento andrebbe ad escludere la possibilità per la società di leasing (parte offesa) di costituirsi parte civile e chiedere la condanna al pagamento di una somma di denaro (pari, presuntivamente, al valore residuo del bene oggetto dell’appropriazione);
  • alternativamente, il difensore potrebbe richiedere, prima dell’apertura del dibattimento, l’applicazione dell’art. 162 ter c.p. e, attraverso il pagamento di una somma idonea a soddisfare le legittime pretese risarcitorie della parte offesa, ottenere una pronuncia di assoluzione, per avvenuta estinzione del reato a seguito dell’avvenuto risarcimento, nei modi e nelle forme stabilite dal Giudice (è prevista anche la possibilità di un pagamento in forma rateale).

È inoltre previsto che il risarcimento possa essere sostituito dall’offerta reale – ai sensi degli articoli 1208 e seguenti del codice civile – formulata dall’imputato e non accettata dalla persona offesa, ove il giudice riconosca la congruità della somma offerta a tale titolo.

  • una terza ed ultima via, ovviamente, sarebbe quella di concordare la remissione della querela con la parte offesa.

La possibilità di preferire l’applicazione dell’art. 162 ter c.p. è data da almeno tre ragioni:

  1. il giudice potrebbe anche ritenere congrua una somma inferiore rispetto al valore residuo del bene, accordando tale minor somma in relazione a fattori esterni al giudizio (tempo trascorso, condizioni economiche dell’imputato fallito, congruità della somma offerta, dimostrazione dell’effettiva volontà risarcitoria, etc.);
  2. con la richiesta di applicazione della nuova norma, l’imputato potrebbe conservare per eventuali future infrazioni della legge penale, la quota residua di sospensione condizionale ancora a disposizione;
  3. con l’applicazione di tale scelta la somma ritenuta congrua ed accordata dal Giudice potrebbe essere anche inferiore a quella pretesa dalla società di leasing per la remissione della querela, con impossibilità quindi per il leasing di “ricattare” al rialzo l’imputato circa l’ammontare della somma.

Appare chiara, ad avviso di chi scrive, la portata innovativa del nuovo articolo 162 ter c.p., che pare mirata alla creazione di un nuovo e diverso modo di gestione del contenzioso penale e, in particolare, di quello relativo ai reati di minor impatto sociale e che vedono coinvolti interessi (anche patrimoniali) di natura esclusivamente individuale.

 

Il 17 marzo 2017 è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 64 la legge 8 marzo 2017, n. 24 recante “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie“, approvata dal Parlamento il 28 febbraio scorso.

Il provvedimento si compone di 18 articoli.

Questa legge definisce in modo più organico rispetto alla disciplina del decreto Balduzzi gli assetti della responsabilità medica e ha come obiettivo quello di rinsaldare la fiducia nel rapporto che intercorre tra professionista della salute e paziente, ridimensionando la mole di contenziosi in ambito sanitario e riducendo il fenomeno negativo della medicina difensiva.

Da un lato si è voluto garantire la possibilità per i medici e gli altri professionisti sanitari di operare in un clima di maggior serenità e chiarezza e dall’altro si garantisce per i pazienti una maggiore trasparenza e tempi certi.

La legge introduce all’art. 1 una dichiarazione di principio, quasi integrativa della normativa costituzionale (art. 32 Cost.) nella parte in cui sottolinea come “la sicurezza delle cure è parte costitutiva del diritto alla salute ed è perseguita nell’interesse dell’individuo e della collettività”. Quanto disposto viene poi integrato dai commi successivi che sottolineano la rilevanza per l’ordinamento della prevenzione e della gestione del rischio in ambito sanitario. Il legislatore agli art. 2 e 3 prevede l’istituzione del “Centro per la gestione del rischio sanitario e la sicurezza del paziente” con il compito di raccogliere dati su rischi ed eventi avversi e sugli eventuali contenziosi che saranno poi trasmessi ad un “Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità”. Resta difficile comprendere l’effettiva incisività che avranno questi nuovi organi sul sistema salute.
L’art. 4 titolato “Trasparenza dei dati” contiene al suo interno due innovazioni poste a garanzia del paziente. Il secondo comma di questo articolo prevede che sia le strutture pubbliche che quelle private entro sette giorni dalla richiesta da parte degli interessati aventi diritto forniscano la documentazione sanitaria disponibile del paziente agli interessati aventi diritto, preferibilmente in formato elettronico. Entro trenta giorni la struttura può fornire eventuali integrazioni dei documenti. Utile e a favore del paziente anche la previsione dell’obbligo nei confronti delle strutture pubbliche e private di pubblicare nel proprio sito internet i dati relativi a tutti i risarcimenti erogati nell’ultimo quinquennio. Si noti come gli articoli 5, 6 e 7 costituiscano la parte sostanziale della responsabilità medica e come siano la colonna portante della riforma.
L’art. 5 tratta le buone pratiche clinico-assistenziali e le raccomandazioni previste dalle linee guida. Questa disciplina aggiunge una certa obbiettività all’addebito fatto all’esercente professione sanitaria, spostando il metro di misura della responsabilità da tesi personali del consulente a riconosciuti pareri scientifici che, se non altro, possono indirizzare in maniera più oggettiva la decisione del giudice. Entro 120 giorni dall’entrata in vigore della legge il Ministro della salute, previa intesa in sede Conferenza Stato-Regioni, con decreto istituirà e regolerà il Sistema nazionale per le linee guida (SNLG). La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria è prevista all’art. 6 che introduce nel codice penale l’art. 590-sexies titolato “Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario”. La Legge Gelli abbandona la differenza tra colpa lieve e grave, introducendo secondo molti una “imperizia perita” difficilmente inquadrabile, infatti il testo prevede che “qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico – assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.
L’art. 7 riguarda invece la responsabilità civile della struttura e dell’esercente professione sanitaria che viene modificata rispetto a ciò che prevedeva il Decreto Balduzzi. La responsabilità della struttura sanitaria rimane di tipo contrattuale, ai sensi degli art. 1218 e 1228 c.c., anche nel caso essa si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria scelti dal paziente o non dipendenti della struttura stessa. La novità riguarda la responsabilità dell’esercente professione sanitaria che viene considerata extracontrattuale, ai sensi dell’art. 2043 c.c., “salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente”, essendo in questo caso di tipo contrattuale. Sembra che la volontà sia quella di dare copertura legislativa alla “responsabilità da contatto sociale”, abbracciata dalla Cassazione e combattuta dalle compagnie assicurative. Il comma quarto di questo articolo prevede il risarcimento del danno che viene determinato tenendo conto della condotta del medico rispetto alle linee guida, le buone pratiche e l’art. 590-sexies del codice penale. Il danno viene risarcito sulla base delle tabelle di cui agli art. 138 e 139 del codice delle assicurazioni private (D.lgs. n. 209/2005). Un’importante novità è introdotta dall’art. 8 con il “Tentativo obbligatorio di conciliazione” che impone, ai fini della risoluzione delle controversie, come condizione di procedibilità della domanda di risarcimento l’accertamento tecnico preventivo ex art. 696bis c.p.c.. In alternativa a questo è possibile esperire il procedimento di mediazione ex art. 5 comma 1bis d.lgs. n. 28/2010. Se la conciliazione non riesce o il procedimento non si conclude entro sei mesi la domanda diventa procedibile e gli effetti della stessa sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, è depositato il ricorso di cui agli artt. 702bis e seguenti del c.p.c.. La partecipazione a questo procedimento conciliativo è obbligatoria per tutte le parti incluse le assicurazioni che hanno un obbligo di formulare un’offerta di risarcimento del danno ovvero comunicare i motivi per cui non intendono farla. In caso di mancata partecipazione il giudice con il provvedimento che definisce il giudizio condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, oltre a una pena pecuniaria, determinata in modo equitativo. L’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa della struttura sanitaria nei confronti dell’esercente professione sanitaria, prevista dall’art. 9 della legge, può essere esercitata solo in caso di dolo o colpa grave ed entro un anno dall’avvenuto pagamento. Perché la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o la compagnia assicuratrice faccia stato nel giudizio di rivalsa è necessario che l’esercente la professione sanitaria sia stato parte del giudizio. L’art. 10 introduce l’obbligo assicurativo (o di adozione di un’analoga misura) per la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e sociosanitaria pubblica o privata verso terzi e verso i prestatori d’opera, comprendente anche i danni causati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture medesime, compresi coloro che svolgono attività di formazione, aggiornamento nonché sperimentazione e ricerca clinica. Questo obbligo si applica anche a coloro che operano in regime di libera professione intramuraria, in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina. Le stesse strutture menzionate devono stipulare anche un’assicurazione (o adottare analoga misura) per la copertura della responsabilità extracontrattuale verso terzi degli esercenti le professioni sanitarie. Il secondo comma introduce l’obbligo di assicurazione a carico dell’esercente la professione sanitaria operante al di fuori di una delle strutture citate o al loro interno in regime libero professionale ovvero che si avvalga delle stesse nell’adempimento di propria obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Vige obbligo di pubblicità per le strutture sulle coperture assicurative prescelte e all’Ivass è assegnato il compito di vigilanza e controllo sulle compagnie assicuratrici che intendano contrarre polizze con le strutture e con gli esercenti la professione sanitaria. La garanzia assicurativa è delimitata nei suoi limiti temporali dall’art. 11 che prevede una copertura anche per quei eventi accaduti nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo e un periodo di ultrattività della copertura per le richieste di risarcimento presentante per la prima volta nei dieci anni successivi alla scadenza e aventi oggetto danni sorti durante il periodo di validità effettiva. Con l’art. 12 si introduce la “Azione diretta del soggetto danneggiato” nei confronti dell’assicurazione, rispettando i limiti delle somme per le quali è stato stipulato il contratto d’assicurazione. L’esercizio dell’azione rimane subordinato al fallito tentativo di conciliazione obbligatorio e non sono opponibili al danneggiato eccezioni contrattuali diverse da quelle stabilite nel decreto di cui all’art. 10, comma 6 della legge stessa. Nel giudizio promosso contro l’assicurazione della struttura sanitaria e sociosanitaria pubblica o privata è litisconsorte necessario la struttura medesima, in quello promosso contro l’esercente professione medica è litisconsorte necessario l’esercente stesso. Tutte le parti hanno diritto di accesso alla documentazione della struttura relativa ai fatti dedotti in ogni fase della trattazione del sinistro. La prescrizione dell’azione diretta nei confronti dell’assicurazione ha gli stessi termini dell’azione verso la struttura o l’esercente professione sanitaria. Le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche o privata e le imprese assicurative che prestano copertura, ai sensi dell’art. 13, devono dare comunicazione all’esercente la professione sanitaria entro 10 giorni dalla ricezione della notifica dell’atto introduttivo del giudizio promosso nei loro confronti. L’avviso viene dato con lettera raccomandata o per mezzo posta elettronica certificata contenenti copia dell’atto introduttivo. Questo obbligo è esteso anche nel caso di avvio di trattative stragiudiziali con il danneggiato. L’art. 14 disciplina l’istituzione del Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria, alimentato con un contributo annuale da parte delle compagnie assicurative autorizzate ad assicurare in questo settore. Nei giudizi di responsabilità sanitaria viene riformata dall’art. 15 le modalità di nomina di CTU e periti. Questi ruoli sono affidati dall’autorità giudiziaria a un medico specializzato in medicina legale e a uno o più specialisti nella disciplina che abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento. L’art. 16 modifica i commi 539 e 540 dell’art.1 della legge di stabilità 2016 (legge n. 208/2015) riguardanti norme sulla prevenzione e gestione del rischio sanitario. Infine l’art. 17 contiene una clausola di salvaguardia per cui le disposizioni di questa legge si applicano anche nelle Regioni a statuto speciale e nelle Province autonome di Trento e Bolzano, mentre l’art. 18 disciplina la clausola di invarianza finanziaria.