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STUDIO LEGALE TRIBUTARIO CARETTA

Associazione tra Avvocati

La sentenza n. 19113 del 24 giugno 2020 della Corte di Cassazione ha confermato l’orientamento ormai consolidato e costante (Sezioni Unite sentenza 10561 del 30 gennaio 2014) secondo cui “è consentito nei confronti di una persona giuridica il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario commesso dagli organi della persona giuridica stessa, quando tale profitto sia nella disponibilità di tale persona giuridica.

Non è, invece, consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti della persona giuridica qualora non sia stato reperito il profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa, salvo che la persona giuridica sia uno schermo fittizio” utilizzato dal reo per commettere gli illeciti.

La decisione in commento riprende un principio affermato sempre dalle Sezioni Unite (sentenza 31617 del 26 giugno 2015) per cui ove il prezzo o il profitto derivante dal reato sia costituito da denaro, la confisca delle somme depositate su conto corrente bancario, di cui il soggetto (anche persona giuridica) abbia la disponibilità, deve essere qualificata come confisca diretta senza necessità della prova del nesso di derivazione diretta tra la somma materialmente oggetto di ablazione e il reato.

Allorché il prezzo o il profitto del reato tributario non sia direttamente rinvenibile nelle casse sociali persona giuridica, il sequestro preventivo potrà invece colpire il patrimonio personale dell’amministratore sottoposto ad indagine, anche nella forma per equivalente.

Nel caso sottoposto all’esame dei giudici di legittimità su ricorso della società, la misura cautelare reale era finalizzata al sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta ed era stato eseguito sul conto corrente della società di cui l’indagato era amministratore (nei confronti dell’amministratore non era stato possibile eseguire il sequestro per assenza di beni da apprendere).

Premesso l’excursus sullo stato della giurisprudenza di legittimità sul tema del sequestro preventivo finalizzato alla futura confisca, la Corte di Cassazione si occupa dei rimedi giuridici a disposizione del soggetto terzo rispetto al reato per concludere che il terzo destinatario di misura cautelare può, in qualunque momento nel corso delle indagini preliminari, chiedere la restituzione dei beni al Pubblico Ministero. Questi, ove non intenda accogliere anche solo in parte la richiesta, trasmetterà motivato parere negativo al G.I.P. L’eventuale diniego espresso dal G.I.P. potrà poi essere oggetto di appello avanti al Tribunale del riesame (art. 322-bis c.p.p.), il cui provvedimento potrà ancora essere eventualmente impugnato con ricorso per Cassazione.

La Suprema Corte, infine, precisa come l’ente persona giuridica sia soggetto terzo rispetto al reato, ma non certamente estraneo al reato ai fini della confisca diretta del profitto medesimo. Ciò in quanto il concetto di persona estranea al reato cui appartiene e va restituita la cosa sequestrata è diversa dalla persona estranea al procedimento penale

Ciò significa che la persona giuridica cui le cose appartengono non deve aver partecipato al reato né a titolo di concorso né con attività altrimenti connesse; nel caso esaminato la società aveva invece tratto profitto dalla condotta illecita del suo legale rappresentante e quindi non poteva dirsi terza estranea.

Il documento principale da cui dover partire per qualificare la natura di un’entrata patrimoniale a favore di una società da parte del socio è il bilancio; esso infatti è il documento contabile fondamentale che la società è obbligata a redigere per dar conto dell’attività svolta nel relativo esercizio sociale; e gli amministratori, nel redigere il bilancio, si assumono la responsabilità della qualificazione che attribuiscono alle relative poste.

La circostanza che le somme erogate a favore della società sono indicate nel bilancio e nella nota integrativa come finanziamenti soci, anche in assenza dei verbali assembleari, può essere opposta a tutti i terzi, ivi compresa l’Agenzia delle Entrate che pretenda di riqualificarle come contributi tassabili quali sopravvenienze attive ex art. 88 T.U.I.R.

Questo il principio contenuto nella ordinanza n. 6104 del 1 marzo 2019 della Corte di Cassazione.

Per quanto è dato comprendere dal testo dell’ordinanza, l’Agenzia delle Entrate aveva riqualificato quali contributi tassabili erogazioni di denaro che sia nel bilancio d’esercizio che nella nota integrativa venivano indicati come finanziamenti soci. La tesi dell’Agenzia delle Entrate consisteva nel fatto che le sopra citate indicazioni altro non fossero che mere dichiarazioni di scienza prive di alcun valore probatorio e non sufficienti, in assenza dei verbali d’assemblea, ad escludere la loro tassabilità.

La Suprema Corte chiarisce che “In tema di finanziamento soci in s.r.l., l’art. 2467 c.c., detta una regola di interpretazione (quella per cui sono finanziamenti le erogazioni effettuate dal socio in un momento di squilibrio patrimoniale della società) e una di giudizio (quella per cui i soci finanziatori sono postergati ai creditori estranei alla società nella restituzione di quanto erogato). Non vi è nella norma alcun riferimento a una forma legale imposta per detti finanziamenti. Ne consegue che, in tema di valutazione della qualificazione della natura di una erogazione di denaro dal socio alla società, occorre applicare i criteri generali valevoli per il diritto societario”.

Occorre, quindi, procedere attraverso l’analisi del bilancio che, “stante il rilievo anche pubblicistico che assume con la pubblicazione nel registro delle imprese, è il documento principale da cui dover partire per qualificare la natura di un’entrata patrimoniale per la società”.

L’eventuale vizio dovuto all’assenza di una delibera assembleare di finanziamento non può essere considerata dirimente, posto che la rilevanza del relativo vizio è prevalentemente endosocietaria, ovvero riguarda in prima battuta i rapporti tra soci e società … può essere sanata dai soci ex post attraverso la redazione di un verbale assembleare che tenga luogo di quello omesso entro l’esercizio successivo (art. 2379-bis c.c. applicabile giusta il rinvio dell’art. 2479-ter c.c.), e che in ogni caso l’invalidità, comunque declinata della deliberazione assembleare autorizzativa del finanziamento, è sanata dall’avvenuta approvazione – da parte dei medesimi soci – del bilancio che di tale finanziamento tenga conto”.

Va ricordato come la rilevanza del bilancio ai fini della prova della natura delle erogazioni versate dai soci sia stabilita chiaramente anche dall’art. 46 TUIR laddove al primo comma stabilisce che “Le somme versate alle società commerciali e agli enti di cui all’articolo 73, comma 1, lettera b), dai loro soci o partecipanti si considerano date a mutuo se dai bilanci o dai rendiconti di tali soggetti non risulta che il versamento è stato fatto ad altro titolo”.

La norma appena citata è interpretata nel senso che il finanziamento erogato da un socio si ritiene conferito a titolo di mutuo, in assenza della prova di un diverso titolo che risulti dai bilanci o rendiconti della società e che le somme erogate a titolo di mutuo si presumono fruttifere, salva la prova della gratuità del versamento.

Anche in tal caso emerge la particolare rilevanza probatoria dei dati che emergono dal bilancio.