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STUDIO LEGALE TRIBUTARIO CARETTA

Associazione tra Avvocati

Se viene violato il principio del contraddittorio la sentenza resa nei confronti di un socio di società di persone è nulla. A deciderlo è stata la Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 14940 del 15 luglio 2020 con la quale ha disposto che il processo debba ricominciare da capo nei confronti sia della società che dei soci; il Giudice di primo grado, infatti, deve riunire tutti i giudizi intrapresi separatamente da società e soci o quantomeno li deve trattare simultaneamente trattandosi, in sostanza, di un unico giudizio.

L’Agenzia delle Entrate notificava un avviso di accertamento nei confronti di una società in accomandita semplice per maggiori imposte ed IVA nonché ai soci singolarmente e per trasparenza per l’imputazione, pro quota, dei maggiori redditi.

La società ed i soci proponevano distinti e separati ricorsi i quali, trattati separatamente dalla competente Commissione Tributaria Provinciale, venivano tutti respinti in primo grado. La Suprema Corte si è occupata della posizione di un socio che risultava vittorioso in secondo grado perché nella stessa data era stato accolto anche l’appello nei confronti della società.

L’Agenzia delle Entrate presentava ricorso per Cassazione.

I giudici di legittimità, respingendo il ricorso dell’Agenzia delle Entrate, rilevano d’ufficio il difetto di contraddittorio.

Così ha statuito la Corte “La sentenza impugnata è nulla, così come quella di primo grado, perché resa in violazione del litisconsorzio necessario tra la società ed i soci, secondo quanto chiarito da Cass., Sez. U., 4 giugno 2008, n. 14815 e successiva giurisprudenza conforme: tra le molte si vedano Cass. 23096 del 2012; Cass. n. 25300 del 2014; Cass. n. 7789 del 2016; Cass. nn. 1472 e 16730 del 2018.

L’integrità del litisconsorzio richiedeva, infatti, che il processo si fosse svolto simultaneamente nei confronti della società e dei soci Salvatore Pizzo, Francesca Paola Giunta, Benedetto Giunta e Benedetta Pizzo, essendo la controversia sostanzialmente una.

Nella fattispecie in esame la violazione del sopra citato principio giurisprudenziale è palese, non risultando dalla sentenza impugnata né dal ricorso in scrutinio che il processo si sia svolto simultaneamente nei confronti della società e dei soci, né che vi sia stata una trattazione sostanzialmente unitaria dei processi concernenti la società ed i soci.

In conclusione, dichiarata la nullità dell’intero giudizio, la sentenza impugnata va dunque cassata, con rinvio alla Commissione tributaria provinciale di Palermo, dinanzi alla quale la controversia dovrà essere riassunta nei confronti di tutti i litisconsorti necessari”.

In conclusione, tutte le impugnazioni proposte da società di persone e dai rispettivi soci vanno trattate simultaneamente essendo sostanzialmente unica la controversia. Se così non è, non solo la sentenza resa nei confronti di un socio è nulla, ma è nullo l’intero procedimento.

Cassazione Civile, quinta sezione, ordinanza n. 20494 del 15.05.2019 dep. Il 30.07.2019 (leggi l’ordinanza interlocutoria Cassazione) 

La quinta sezione della Suprema Corte, sul ricorso presentato dal nostro Studio, ha stabilito che toccherà alle Sezioni unite della Cassazione decidere se il responsabile solidale può far valere il beneficio della preventiva escussione del patrimonio del debitore principale già con l’impugnazione della cartella di pagamento.

Così è stato statuito con l’ordinanza interlocutoria della Suprema Corte n. 20494 del 15 maggio 2019 e depositata il 30 luglio 2019.

Nel caso di specie, il cliente di Studio, socio di una società di persone, impugnava una cartella di pagamento con cui si pretendeva il pagamento, nella sua qualità di coobbligato solidale, dei debiti tributari della società.

Si eccepiva, nel ricorso, l’omessa notifica del prodromico avviso di accertamento e la violazione del principio di sussidiarietà, in quanto non era stato tentata l’escussione del patrimonio della società.

La legittima ostinazione del contribuente, pur soccombente nei primi due gradi di giudizio, veniva premiata dalla Suprema Corte.

I giudici di merito, infatti, avevano ritenuto legittima la cartella di pagamento impugnata nonostante non risultasse escussa la società partecipata e debitrice principale. La Commissione Tributaria Regionale, in particolare, riteneva che essendo l’accertamento notificato alla società (di cui il socio era coobligato) il beneficio della preventiva escussione del debitore principale riguardava solo la fase della riscossione coattiva dell’imposta e non anche la notifica della cartella.

Il Cliente ricorreva in Cassazione che rilevava l’assenza di un orientamento univoco sulla questione:

  • per un primo indirizzo, in tema di società di persone, il beneficio d’escussione disciplinato dall’articolo 2304 c.c. ha efficacia limitatamente alla fase esecutiva. Ciò consentirebbe al creditore di procedere coattivamente a carico del socio a condizione di aver infruttuosamente agito sui beni sociali. Conseguenza di questa prima esegesi è la legittimità dell’emissione e della notifica al socio coobbligato solidale della cartella di pagamento, atteso che non si tratterebbe di un atto esecutivo ma conclusivo della formazione del titolo necessario al successivo esercizio dell’azione forzata.
  • una seconda interpretazione, invece, consente al contribuente di opporre legittimamente il beneficio della preventiva escussione già in sede di impugnazione della cartella, in quanto l’iscrizione a ruolo avvenuta senza il preventivo tentativo di incasso è illegittima e determina un vizio proprio della cartella stessa. Aderendo a detto orientamento, nei motivi del ricorso alla Suprema Corte era stato argomentato che l’eccezione di mancata preventiva escussione del patrimonio sociale sia legittimamente proponibile con l’impugnzione della cartella di pagamento in quanto atto che preannuncia l’esecuzione forzata[1] (posta l’abrogazione della notificazione dell’avviso di mora ex 45 DPR 602/73). Sul punto la Suprema Corte (Cassazione Civile, Sez. 3, sentenza n. 15036 del 15.07.2005) ha già statuito che, “il beneficio della preventiva escussione della società costituisce vera e propria condizione dell’azione esecutiva nei confronti del socio e la sua inosservanza può essere eccepita dal medesimo mediante opposizione a norma dell’art. 615 c.p.c. … a questo fine non è necessario che l’esecuzione sia iniziata, bastando che sia semplicemente minacciata a mezzo del precetto. Si posticiperebbe altrimenti senza alcuna giustificazione la tutela del socio, imponendogli di attendere che la minaccia contenuta nel precetto si attui con il pignoramento, laddove viene ammessa la tutela anticipata del debitore, consentendogli di ottenere ancora prima dell’instaurazione del giudizio di opposizione a precetto un provvedimento che inibisca l’attivazione dell’esecuzione forzata”. Senza considerare, infine, che ai sensi dell’art. 57 DPR 602/73 nel corso dell’esecuzione esattoriale non sono ammesse le opposizioni alla esecuzione di cui all’art. 615 c.p.c. (fatta eccezione per quelle relativa alla pignorabilità dei beni) e le opposizioni di cui all’art. 617 c.p.c. relativamente alla regolarità formale ed alla notificazione del titolo esecutivo. Ciò perché se il contribuente dovesse attendere la successiva fase dell’esecuzione, sarebbe sprovvisto di tutela. La norma tributaria, infatti, limita la possibilità di opposizione all’esecuzione alla sola contestazione della pignorabilità dei beni.

Da ultimo l’ordinanza, quivi commentata, accogliendo le nostre tesi difensive evidenzia un’ulteriore circostanza.

Se la mancata preventiva escussione della società non consentisse la notificazione al socio di atti della riscossione e del titolo esecutivo (quale potrebbe essere anche l’accertamento esecutivo e non solo quindi la cartella), l’ufficio potrebbe successivamente (dopo il tentativo di escussione della società) decadere dal potere di notificazione dell’atto impositivo, in capo al socio, per decorrenza dei termini.

Per tali ragioni, la questione è stata rimessa al Primo Presidente affinché, ai sensi di quanto disposto dall’art. 374 c.p.c., valuti se sia necessario l’intervento delle Sezioni unite sulla possibilità del coobbligato solidale di far valere il beneficio della preventiva escussione con l’impugnazione della cartella di pagamento.

Ciò in quanto si tratta di controversia già decisa, in passato, in senso difforme dalle sezioni semplici della Suprema Corte.

 

[1] In una fattispecie alla quale era ancora applicabile l’art. 45 DPR 602/73. la Corte di Cassazione (Sezione Tributaria, sentenza n. 10584 del 9 maggio 2007) ha così disposto “la notificazione di un avviso di mora anche ai soci di una società in nome collettivo e, più in generale, delle società di persone, illimitatamente e solidalmente responsabili del maggior debito d’imposta della società, consente all’avviso di mora di svolgere, oltre alla funzione, primaria e necessaria, di atto equivalente al precetto nell’esecuzione forzata, anche la “funzione secondaria di atto equivalente a quelli d’imposizione tributaria, quando, in difetto di notificazione dell’accertamento, sia il primo atto di esercizio del potere impositivo, per cui gli atti presupposti, se non impugnati congiuntamente all’avviso di mora, diventano inoppugnabili”. Infatti, l’art. 45 DPR 602/73 disponeva che l’esecuzione forzata fosse preceduta dalla notificazione dell’avviso di mora, atto che quindi precedeva e preannunciava l’esecuzione forzata. Con l’abrogazione dell’avviso di mora (dell’art. 45 DPR 602/73) l’atto che precede e preannuncia l’esecuzione forzata non può che essere la cartella di pagamento.

Il documento principale da cui dover partire per qualificare la natura di un’entrata patrimoniale a favore di una società da parte del socio è il bilancio; esso infatti è il documento contabile fondamentale che la società è obbligata a redigere per dar conto dell’attività svolta nel relativo esercizio sociale; e gli amministratori, nel redigere il bilancio, si assumono la responsabilità della qualificazione che attribuiscono alle relative poste.

La circostanza che le somme erogate a favore della società sono indicate nel bilancio e nella nota integrativa come finanziamenti soci, anche in assenza dei verbali assembleari, può essere opposta a tutti i terzi, ivi compresa l’Agenzia delle Entrate che pretenda di riqualificarle come contributi tassabili quali sopravvenienze attive ex art. 88 T.U.I.R.

Questo il principio contenuto nella ordinanza n. 6104 del 1 marzo 2019 della Corte di Cassazione.

Per quanto è dato comprendere dal testo dell’ordinanza, l’Agenzia delle Entrate aveva riqualificato quali contributi tassabili erogazioni di denaro che sia nel bilancio d’esercizio che nella nota integrativa venivano indicati come finanziamenti soci. La tesi dell’Agenzia delle Entrate consisteva nel fatto che le sopra citate indicazioni altro non fossero che mere dichiarazioni di scienza prive di alcun valore probatorio e non sufficienti, in assenza dei verbali d’assemblea, ad escludere la loro tassabilità.

La Suprema Corte chiarisce che “In tema di finanziamento soci in s.r.l., l’art. 2467 c.c., detta una regola di interpretazione (quella per cui sono finanziamenti le erogazioni effettuate dal socio in un momento di squilibrio patrimoniale della società) e una di giudizio (quella per cui i soci finanziatori sono postergati ai creditori estranei alla società nella restituzione di quanto erogato). Non vi è nella norma alcun riferimento a una forma legale imposta per detti finanziamenti. Ne consegue che, in tema di valutazione della qualificazione della natura di una erogazione di denaro dal socio alla società, occorre applicare i criteri generali valevoli per il diritto societario”.

Occorre, quindi, procedere attraverso l’analisi del bilancio che, “stante il rilievo anche pubblicistico che assume con la pubblicazione nel registro delle imprese, è il documento principale da cui dover partire per qualificare la natura di un’entrata patrimoniale per la società”.

L’eventuale vizio dovuto all’assenza di una delibera assembleare di finanziamento non può essere considerata dirimente, posto che la rilevanza del relativo vizio è prevalentemente endosocietaria, ovvero riguarda in prima battuta i rapporti tra soci e società … può essere sanata dai soci ex post attraverso la redazione di un verbale assembleare che tenga luogo di quello omesso entro l’esercizio successivo (art. 2379-bis c.c. applicabile giusta il rinvio dell’art. 2479-ter c.c.), e che in ogni caso l’invalidità, comunque declinata della deliberazione assembleare autorizzativa del finanziamento, è sanata dall’avvenuta approvazione – da parte dei medesimi soci – del bilancio che di tale finanziamento tenga conto”.

Va ricordato come la rilevanza del bilancio ai fini della prova della natura delle erogazioni versate dai soci sia stabilita chiaramente anche dall’art. 46 TUIR laddove al primo comma stabilisce che “Le somme versate alle società commerciali e agli enti di cui all’articolo 73, comma 1, lettera b), dai loro soci o partecipanti si considerano date a mutuo se dai bilanci o dai rendiconti di tali soggetti non risulta che il versamento è stato fatto ad altro titolo”.

La norma appena citata è interpretata nel senso che il finanziamento erogato da un socio si ritiene conferito a titolo di mutuo, in assenza della prova di un diverso titolo che risulti dai bilanci o rendiconti della società e che le somme erogate a titolo di mutuo si presumono fruttifere, salva la prova della gratuità del versamento.

Anche in tal caso emerge la particolare rilevanza probatoria dei dati che emergono dal bilancio.

 

Il Presidente di un’associazione riconosciuta è ritenuto responsabile solidale ai sensi dell’art. 38 c.c. per le obbligazioni che nascono da una dichiarazione dei redditi da esso stesso sottoscritta anche se riferite ad un periodo d’imposta in cui non aveva ricoperto la carica rappresentativa.

Con l’ordinanza n. 5684 del 25 marzo 2019 la Corte di Cassazione ha infatti esaminato il caso di un soggetto, persona fisica, che quale Presidente di un’associazione non riconosciuta aveva firmato le dichiarazioni dei redditi nel 2011; tuttavia, dalla ricostruzione del fatto, emerge che egli non fosse stato Presidente nell’anno d’imposta cui la dichiarazione faceva riferimento, cioè il 2010.

L’Ufficio aveva quindi provveduto a notificare anche a lui l’avviso di accertamento sul presupposto della sua responsabilità solidale ai sensi dell’art. 38 c.c.

Il Presidente si difendeva in giudizio invocando l’assenza di alcun ruolo nel periodo d’imposta in cui si sarebbe generato il presunto debito erariale.

Secondo i giudici di legittimità, invece, l’obbligazione tributaria consiste in una fattispecie a formazione progressiva, in cui il segmento finale è costituito dalla consumazione del termine per la trasmissione della dichiarazione dei redditi ai fini impositivi, pur essendo la dichiarazione riferita al periodo d’imposta 2010, essa avrebbe dovuto essere presentata entro il 30 settembre 2011, periodo nel quale il soggetto era pacificamente in carica.

Sulla base dell’articolo 38 del Codice civile, per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l’associazione, i terzi possono far valere i loro diritti sul fondo comune; delle obbligazioni stesse, però, rispondono anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione.

La responsabilità dell’ente con il suo patrimonio viene quindi arricchita dalla responsabilità ex lege di coloro che hanno agito in nome e per conto dell’associazione.

Di quali soggetti si tratta in particolare?

La Suprema Corte ha più volte statuito (tra le molte, si veda sentenza 4 aprile 2017 n. 8752) che “con riguardo alle associazioni non riconosciute, secondo la chiara previsione dell’art. 38 c.c., alla possibilità di agire sul fondo comune si aggiunge per i terzi creditori la responsabilità personale e solidale di colui che agisce in nome e per conto dell’associazione non riconosciuta. Tale responsabilità non è collegata alla mera titolarità della rappresentanza dell’associazione, bensì all’attività negoziale concretamente svolta per conto di essa e risoltasi nella creazione di rapporti obbligatori fra questa ed i terzi, con la conseguenza che chi invoca in giudizio tale responsabilità è gravato dall’onere di provare la concreta attività svolta in nome e nell’interesse dell’associazione, non essendo sufficiente la prova in ordine alla carica rivestita all’interno dell’ente (v. da ultimo ex multis Cass. n. 18188 del 25/08/2014). In tal senso, la mera qualità di legale rappresentante dell’associazione non era sufficiente per ritenere la responsabilità personale del Bi”.

Ne deriva quindi che l’Agenzia delle Entrate, qualora invochi negli atti di accertamento, tale responsabilità, ha l’onere di provare la concreta attività svolta dal soggetto in nome e nell’interesse dell’associazione, non essendo sufficiente la sola prova in ordine alla carica rivestita all’interno dell’ente.