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STUDIO LEGALE TRIBUTARIO CARETTA

Associazione tra Avvocati

Il Giudice non può condannare per bancarotta fraudolenta, per l’omesso deposito di bilanci societari, i dipendenti inseriti nel consiglio di amministrazione che, di fatto, svolgono il ruolo di carpentieri. La Corte di Cassazione, con sentenza del 21 luglio 2020 n. 21796, ha di fatto ribaltato la decisione della Corte d’Appello di Milano la quale aveva affermato l’esistenza dell’elemento psicologico utile a configurare l’addebito di bancarotta fraudolenta. Infatti, gli imputati sarebbero stati consapevoli della violazione che aveva impedito alla curatela di ricostruire le cause del dissesto e l’eventuale recupero dei beni distratti considerando irrilevante la mancata conduzione dell’attività di gestione economica e contabile. Per il solo fatto di aver assunto consapevolmente il ruolo di amministratori nel Cda, sorgeva l’obbligo di vigilanza e controllo nei confronti di chi aveva condotto l’impresa. Tale omissione sarebbe stata sufficiente, a parere dei giudici di seconda istanza, per dimostrare la volontà di non consentire l’accertamento della causa del dissesto, eludere le responsabilità e consentire un ingiusto profitto. La Suprema Corte ha stabilito che si tratta di una conclusione non in linea con il dato normativo che pretende dal soggetto che compia le azioni incriminate, condotte di natura attiva (di sottrazione o distruzione di scritture contabili) con lo scopo di ottenere un ingiusto vantaggio per danneggiare i creditori. Conseguentemente ha annullato, senza rinvio, la precedente sentenza di condanna perché il fatto non costituisce reato.

Accade frequentemente che a seguito di fallimento, all’amministratore della società ovvero all’imprenditore sia contestata la bancarotta fraudolenta di cui all’art. 216 LF per distrazione dell’azienda ed in particolare dell’avviamento (o della clientela) della stessa.

Nel caso affrontato dalla Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 3816 del 15 gennaio 2018 l’imputato era stato accusato di aver distratto l’azienda della società da lui amministrata a favore di un’impresa individuale di cui egli stesso era il titolare.

I Giudici di legittimità osservavano preliminarmente che già il Tribunale aveva ammesso che gli unici beni materiali di cui era stata originariamente ipotizzata la distrazione (e cioè i veicoli utilizzati dalla suddetta ditta individuale per l’esercizio dell’attività di autotrasporto) erano stati restituiti alla società concedente.

Pertanto, ciò che veniva apparentemente imputato all’indagato dai giudici del merito era solamente “di aver sviato la clientela e parte del personale dell’azienda”.

Si trattava a questo punto, per la Suprema Corte, di valutare se lo sviamento di clientela potesse essere qualificato come atto di disposizione patrimoniale rilevante ai fini della configurabilità del reato di bancarotta patrimoniale.

La Corte di Cassazione, richiamando un proprio precedente (sentenza 3817/2013) concludeva che lo sviamento della clientela o del personale possa essere qualificato come atto di disposizione patrimoniale eventualmente rilevante ai fini della configurabilità del reato di bancarotta patrimoniale esclusivamente quando abbia ad oggetto l’ingiustificata disposizione dei rapporti giuridici suscettibili di valutazione economica e cioè, in definitiva, quando vengano ceduti i contratti già stipulati con clienti e dipendenti.

Non è invece possibile ipotizzare la distrazione dell’aspettativa che in futuro i clienti si rivolgano all’azienda in forza dei rapporti intrattenuti in passato con la stessa o che i dipendenti decidano di rimanere in azienda, piuttosto che risolvere il proprio rapporto di lavoro e passare alla concorrenza.

La Corte proseguiva nella motivazione affermando che, anche se corrispondeva al vero che tali condotte potessero essere ritenute illecite ai fini della disciplina sulla concorrenza tra imprese, tuttavia ciò non significava che esse realizzassero un fatto distrattivo nella prospettiva di cui all’art. 216 L. Fall. che presuppone la sottrazione di un cespite apprezzabile dalla sua funzione di garantire le ragioni dei creditori e la conseguente lesione della garanzia patrimoniale.

La Corte di Cassazione, poi, si interrogava anche sulla possibilità che oggetto di distrazione rilevante ai sensi dell’art. 216 LF potesse essere la cessione dell’avviamento commerciale.

Va ricordato che, per giurisprudenza costante, anche di legittimità, l’avviamento commerciale consiste nell’attitudine dell’azienda a produrre utilità economiche, e costituisce una qualità o un modo di essere dell’azienda medesima, inconcepibile come avulso da essa e insuscettibile di rapporti giuridici separati (tra le molte, Corte di Cassazione, sentenza n. 5845 del 8 marzo 2013).

In altre parole, l’insegnamento della Corte di Cassazione è ben sintetizzato dalla sentenza del 29 dicembre 2010, n. 26299, laddove si ricorda che l’avviamento, pur avendo un valore patrimoniale iscritto in bilancio, non è nè un bene nè un diritto, bensì la qualità dell’azienda di dare profitti.

Alla luce dei principi di diritti che costituiscono ormai orientamenti consolidati, la Corte di Cassazione negava che oggetto di distrazione rilevante ai sensi dell’art. 216 LF potesse essere la cessione dell’avviamento commerciale.