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STUDIO LEGALE TRIBUTARIO CARETTA

Associazione tra Avvocati

Con l’approvazione definitiva della proposta di legge C. 4368 recante Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario, è stato introdotto – tra le altre modifiche – l’art. 162 ter c.p., che prevede la possibilità di estinzione del reato per condotte riparatorie, norma questa destinata a trovare applicazione esclusivamente con riferimento ai soli reati procedibili a querela.

La legge di riforma (che reca pure altre modifiche in ambito penale, sia sostanziale che processuale) appare complessivamente ispirata dall’intento deflativo dell’intero sistema, in termini di riduzione complessiva del numero e dei tempi di durata media dei procedimenti penali.

Il primo dei denunciati intenti della nuova legge (ossia alleggerire il sistema penale) potrebbe essere in buona parte raggiunto con la novità relativa all’estinzione del reato per condotte riparatorie di cui al nuovo art. 162 ter c.p.

Un prima peculiare caratteristica della norma in commento (e a differenza di quanto stabilito per oblazione e sospensione condizionale della pena) è quella di trovare applicazione esclusivamente con riferimento ai reati procedibili a querela da parte del soggetto offeso dal reato.

Tuttavia, se lo spirito della riforma è “deflazionare il numero di procedimenti penali e comunque a realizzare una rapida definizione degli stessi, determinando effetti di risparmio in termini di spese processuali e di impiego di risorse umane e strumentali” (in tale senso la Relazione al testo originario), l’aver escluso alcune ipotesi di reato perseguibili d’ufficio, frequenti (furto aggravato, art 625 c.p.) e meno frequenti (uccisione o danneggiamento di animali altrui, art. 638 c.p.) ma le cui conseguenze negative ricadono sempre e soltanto sul soggetto offeso, potrebbe sembrare un qualcosa di incompiuto.

Vero che, non poche sono le occasioni in cui Pubblico ministero e Giudice si trovano costretti ad attivare, e a far proseguire, il funzionamento della “macchina della giustizia” anche quando l’interesse privato è venuto meno e dove l’interesse pubblico sarebbe piuttosto quello di fermarsi.

Non sono, infatti, rari i casi in cui – in procedimenti per reati procedibili d’ufficio – il bene giuridico tutelato è di tipo individuale, e la riparazione integrale del danno (sotto forma di restituzioni e/o di risarcimento) sembra la sola ed unica finalità a cui ambire.

È per fronteggiare e risolvere situazioni come queste che, secondo il testo della nuova legge, il Parlamento ha delegato al Governo di adottare, nel termine di un anno dalla data di entrata in vigore della legge, decreti legislativi per la modifica della disciplina del regime di procedibilità, prescrivendo, nel caso di specie, la procedibilità a querela, in luogo di quella d’ufficio, ad un numero sempre maggiore di reati (principalmente per reati contro la persona o contro il patrimonio).

Sarebbe stato più auspicabile, invece , prevedere sin da subito e con una modifica destinata all’immediata operatività (come era inizialmente previsto per i reati di minaccia e di violenza privata) la trasformazione della procedibilità d’ufficio in procedibilità a querela della persona offesa di tutti quei reati che si caratterizzano per essere lesivi di interessi essenzialmente individuali (come, appunto, le più frequenti ipotesi di furto aggravato) con conseguente applicabilità a tutti questi reati della causa di estinzione per condotte riparatorie.

Solo questo tipo di soluzioni hanno reale possibilità deflativa (in quanto l’azione penale verrebbe esercitata soltanto a richiesta dell’effettivo titolare dell’interesse offeso) e riuscirebbero ad assicurare la effettiva ristorazione del danno patito dalla persona offesa ed in un’ottica premiale per l’autore del reato, che passa attraverso un vero e proprio incentivo alla riparazione del torto arrecato alla vittima.

Ora, inquadrata lo spirito della riforma e dopo aver indicato il ruolo di P.M. e Giudice, pare opportuno ipotizzare anche il ruolo del difensore dell’imputato e la sua ipotizzabile strategia di difesa, alla luce della nuova norma.

Ipotizziamo il caso (tutt’altro che di scuola) di un imprenditore, fallito e già condannato ex art. 444 c.p.c. a un anno e quattro mesi – pena sospesa – per bancarotta, che debba difendersi oggi dall’accusa di appropriazione indebita, in seguito alla querela presentata dalla società di leasing che non si è vista restituire il bene (furgone) alla fine della locazione finanziaria (e residuando quindi dovuta la sola rata per il riscatto, pari a € 1.500,00). Ipotizziamo poi il bene oggetto dell’appropriazione indebita non possa essere fisicamente restituito, perché distrutto.

Qualora si decida di non affrontare il processo, la difesa di quell’imputato ha, in ogni caso, almeno tre opzioni:

  • concordare col P.M. un patteggiamento in continuazione (e sempre nei limiti della sospensione condizionale); si ricordi che il reato di appropriazione indebita non prevede un minimo edittale di pena, pertanto sarebbe offrire una pena base di giorni 15. Secondo tale scelta la definizione ante dibattimento andrebbe ad escludere la possibilità per la società di leasing (parte offesa) di costituirsi parte civile e chiedere la condanna al pagamento di una somma di denaro (pari, presuntivamente, al valore residuo del bene oggetto dell’appropriazione);
  • alternativamente, il difensore potrebbe richiedere, prima dell’apertura del dibattimento, l’applicazione dell’art. 162 ter c.p. e, attraverso il pagamento di una somma idonea a soddisfare le legittime pretese risarcitorie della parte offesa, ottenere una pronuncia di assoluzione, per avvenuta estinzione del reato a seguito dell’avvenuto risarcimento, nei modi e nelle forme stabilite dal Giudice (è prevista anche la possibilità di un pagamento in forma rateale).

È inoltre previsto che il risarcimento possa essere sostituito dall’offerta reale – ai sensi degli articoli 1208 e seguenti del codice civile – formulata dall’imputato e non accettata dalla persona offesa, ove il giudice riconosca la congruità della somma offerta a tale titolo.

  • una terza ed ultima via, ovviamente, sarebbe quella di concordare la remissione della querela con la parte offesa.

La possibilità di preferire l’applicazione dell’art. 162 ter c.p. è data da almeno tre ragioni:

  1. il giudice potrebbe anche ritenere congrua una somma inferiore rispetto al valore residuo del bene, accordando tale minor somma in relazione a fattori esterni al giudizio (tempo trascorso, condizioni economiche dell’imputato fallito, congruità della somma offerta, dimostrazione dell’effettiva volontà risarcitoria, etc.);
  2. con la richiesta di applicazione della nuova norma, l’imputato potrebbe conservare per eventuali future infrazioni della legge penale, la quota residua di sospensione condizionale ancora a disposizione;
  3. con l’applicazione di tale scelta la somma ritenuta congrua ed accordata dal Giudice potrebbe essere anche inferiore a quella pretesa dalla società di leasing per la remissione della querela, con impossibilità quindi per il leasing di “ricattare” al rialzo l’imputato circa l’ammontare della somma.

Appare chiara, ad avviso di chi scrive, la portata innovativa del nuovo articolo 162 ter c.p., che pare mirata alla creazione di un nuovo e diverso modo di gestione del contenzioso penale e, in particolare, di quello relativo ai reati di minor impatto sociale e che vedono coinvolti interessi (anche patrimoniali) di natura esclusivamente individuale.

 

Con la pubblicazione sul sito dell’Agenzia delle Entrate del software di compilazione è entrata nella fase operativa la c.d voluntary disclosure bis.

Il D.L. 22 ottobre 2016 n. 193 ha infatti riaperto i termini per sanare le violazioni degli obblighi di monitoraggio fiscale commesse entro il 30 settembre 2016 per coloro che non hanno aderito alla prima voluntary disclosure; la procedura in commento interessa quindi i periodi d’imposta dal 2010 al 2015 (dal 2009 per le violazioni in materia di monitoraggio fiscale) salva l’applicazione del raddoppio dei termini per le attività localizzate in paesi black list senza accordo nel qual caso i periodi interessati sono quelli dal 2006 al 2015 (dal 2004 per le violazioni in materia di monitoraggio fiscale).

Come per la prima versione, il vantaggio principale della procedura consiste in una riduzione delle sanzioni e nell’esclusione della punibilità per alcuni delitti.

Quanto alle sanzioni amministrative l’art. 5 L 167/90 dispone che “La violazione dell’obbligo di dichiarazione previsto nell’articolo 4, comma 1, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria dal 3 al 15 per cento dell’ammontare degli importi non dichiarati. La violazione di cui al periodo precedente relativa alla detenzione di investimenti all’estero ovvero di attività estere di natura finanziaria negli Stati o territori a regime fiscale privilegiato di cui al decreto del Ministro delle finanze 4 maggio 1999, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 107 del 10 maggio 1999, e al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 21 novembre 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 273 del 23 novembre 2001, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria dal 6 al 30 per cento dell’ammontare degli importi non dichiarati”.

Ciò significa che la mancata dichiarazione della detenzione all’estero di investimenti o attività di natura finanziaria viene punita:

  • con una sanzione dal 3% al 15% degli importi non dichiarati in caso di attività detenute in paesi white list;
  • con una sanzione dal 6% al 30% degli importi non dichiarati in caso di attività detenute in paesi black list.

Per black list si intende un elenco di paesi in cui esiste un regime fiscale privilegiato la cui caratteristica essenziale consiste nell’avere un livello di tassazione molto basso rispetto a quello italiano. Le black list che interessano la procedura in commento sono due:

  1. quella di cui decreto del Ministro delle Finanze 4 maggio 1999, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 107 del 10 maggio 1999 che individua gli Stati e i territori con regime fiscale privilegiato per le persone fisiche allo scopo di contrastare la fittizia emigrazione all’estero, per finalità prettamente fiscali, di residenti in Italia. In particolare individua per le persone fisiche cancellate dalle anagrafi della popolazione residente alcuni Stati e territori privilegiati.

Tale decreto viene aggiornato costantemente; dal 2014 è stata espunta dalla lista nera la Repubblica di San Marino che ha sottoscritto il 3 ottobre 2013 una Convenzione con lo Stato Italiano per evitare le doppie imposizioni in materia di imposte sul reddito e per prevenire le frodi fiscali;

  1. quella di cui decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 21 novembre 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 273 del 23 novembre 2001 che individua gli Stati e i territori ai fini della disciplina delle CFC (Controlled Foreign Companies) In pratica la normativa fiscale (art. 167 TUIR) disciplina un’imputazione al soggetto residente dei redditi prodotti da imprese estere da esso controllate, ubicate in Paesi black list, e tale imputazione avviene indipendentemente dall’avvenuta distribuzione.

L’elaborazione della black list ai fini della disciplina della CFC si basa su criteri di scambio di informazioni e dell’adeguato livello di tassazione delle imprese controllate estere.

Una tassazione non inferiore al 50% di quella italiana può essere considerata adeguata per escludere un Paese dalla black list CFC (art. 167, comma 4 del TUIR dispone che “I regimi fiscali, anche speciali, di Stati o territori si considerano privilegiati laddove il livello nominale di tassazione risulti inferiore al 50 per cento di quello applicabile in Italia”).

Individuati quindi i Paesi e i territori a fiscalità privilegiata – che rileva anche ai fini del raddoppio o meno degli anni accertabili – l’art. 5 quinquies L 167/90 prevede la riduzione delle sanzioni per la violazione dell’obbligo di monitoraggio fiscale alla metà del minimo (quindi ad un valore che oscilla tra il 1,5% ed il 3%) qualora le attività estere siano trasferite in Italia (ovvero in uno Stato UE o in Stati aderenti all’accordo SEE che consentono uno scambio di informazioni con il nostro paese) ovvero l’autore della violazione rilasci all’intermediario finanziario estero il c.d. waiver ossia l’autorizzazione a trasmettere i dati alle autorità nazionali competenti.

Le sanzioni per l’evasione delle imposte dirette ed indirette (e quindi per omessa o infedele dichiarazione), l’adesione alla procedura comporta una riduzione delle stesse al minimo ridotto di un quarto (75% del minimo).

Per ciò che riguarda le sanzioni penali infine l’adesione alla procedura garantisce l’esclusione della punibilità per alcuni delitti di cui al D. Lgs. 74/00 vale a dire per i reati di dichiarazione fraudolenta mediante utilizzo di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2), dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici (art. 3), dichiarazione infedele (art. 4), omessa dichiarazione (art. 5), omesso versamento ritenute certificate (10 bis), omesso versamento IVA (art. 10 ter). Non sono infine puniti i reati di riciclaggio (648 bis c.p.) ed autoriciclaggio (art. 648 c.p. ter).

Si rammenta che ai fini della mancata applicazione del raddoppio dei termini e delle maggiorazioni sanzionatorie di cui al DL 78/2009 la Voluntary bis riafferma la necessità che il paese black list in cui sono detenuti gli investimenti o le attività finanziarie abbia sottoscritto un accordo di scambio di informazioni con l’Italia alla data di entrata in vigore del decreto (24 ottobre 2016).

Il termine per la presentazione dell’istanza è fissato al 31 luglio 2017.