Logo

STUDIO LEGALE TRIBUTARIO CARETTA

Associazione tra Avvocati

La Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 14951 del 14 luglio 2020, ha confermato la possibilità di porre a carico dei nonni una parte dell’assegno di mantenimento del nipote disabile, nel caso in cui la madre ed i genitori non riescano a coprire le spese ed il padre non abbia mai versato quanto stabilito.

La Suprema Corte si è pronunciata sul ricorso presentato da un nonno contro la decisione della Corte di Appello di Perugia che aveva confermato la condanna al versamento mensile di euro 130 in favore della nuora come contributo per le spese del nipote, poiché il padre non adempiva all’obbligo di mantenimento del figlio disabile.

Il nonno paterno impugnava la sentenza dei giudici di seconde cure ritenendo che la madre del nipote non avesse mai dimostrato lo stato di bisogno e/o l’incapacità a provvedere al mantenimento del figlio, in quanto quest’ultima lavorava stabilmente e viveva addirittura presso i propri genitori.

La Suprema Corte ha rigettato il ricorso dichiarando nella motivazione che “L’obbligo di mantenimento dei figli minori ex art. 148 c.c. spetta primariamente e integralmente ai loro genitori sicché, se uno dei due non possa o non voglia adempiere al proprio dovere, l’altro, nel preminente interesse dei figli, deve far fronte per intero alle loro esigenze con tutte le sue sostanze patrimoniali e sfruttando tutta la propria capacità di lavoro, salva la possibilità di convenire in giudizio l’inadempiente per ottenere un contributo proporzionale alle condizioni economiche globali di costui”.

Partendo da questo consolidato principio, anche i nonni (sia paterni che materni) sono obbligati a contribuire al mantenimento dei nipoti fornendo i mezzi necessari ai genitori per adempiere ai loro doveri nei confronti dei figli.

La Corte ha quindi statuito che l’obbligo dei nonni “è infatti, subordinato e, quindi sussidiario rispetto a quello, primario, dei genitori, non essendo, appunto, consentito, rivolgersi agli ascendenti solo perché uno dei due genitori non dia il proprio contributo, ove l’altro genitore sia in grado di mantenere la prole”.

Nel caso di specie, il reddito della madre (che dimostrava di percepire uno stipendio mensile di circa 1.100 euro) è stato ritenuto “insufficiente a far fronte alle esigenze del minore, perché è malato e necessita di terapie riabilitative, e ciò pur tenendo conto del contributo economico dei nonni materni, con i quali la donna abita”.

La donna, inoltre, aveva dimostrato, nel corso dei precedenti gradi di giudizio, di non ricevere alcun contributo economico da parte del padre, il quale non ha mai versato alcun assegno per il contributo al mantenimento del figlio e su questo grave inadempimento il giudice di legittimità ha ritenuto l’obbligo, (sussidiario rispetto alla violazione dell’obbligo di mantenimento da parte del padre e solidale rispetto alla insufficienza economica della madre)  a carico dei nonni paterni di contribuire alle spese del mantenimento per il nipote.

Se viene violato il principio del contraddittorio la sentenza resa nei confronti di un socio di società di persone è nulla. A deciderlo è stata la Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 14940 del 15 luglio 2020 con la quale ha disposto che il processo debba ricominciare da capo nei confronti sia della società che dei soci; il Giudice di primo grado, infatti, deve riunire tutti i giudizi intrapresi separatamente da società e soci o quantomeno li deve trattare simultaneamente trattandosi, in sostanza, di un unico giudizio.

L’Agenzia delle Entrate notificava un avviso di accertamento nei confronti di una società in accomandita semplice per maggiori imposte ed IVA nonché ai soci singolarmente e per trasparenza per l’imputazione, pro quota, dei maggiori redditi.

La società ed i soci proponevano distinti e separati ricorsi i quali, trattati separatamente dalla competente Commissione Tributaria Provinciale, venivano tutti respinti in primo grado. La Suprema Corte si è occupata della posizione di un socio che risultava vittorioso in secondo grado perché nella stessa data era stato accolto anche l’appello nei confronti della società.

L’Agenzia delle Entrate presentava ricorso per Cassazione.

I giudici di legittimità, respingendo il ricorso dell’Agenzia delle Entrate, rilevano d’ufficio il difetto di contraddittorio.

Così ha statuito la Corte “La sentenza impugnata è nulla, così come quella di primo grado, perché resa in violazione del litisconsorzio necessario tra la società ed i soci, secondo quanto chiarito da Cass., Sez. U., 4 giugno 2008, n. 14815 e successiva giurisprudenza conforme: tra le molte si vedano Cass. 23096 del 2012; Cass. n. 25300 del 2014; Cass. n. 7789 del 2016; Cass. nn. 1472 e 16730 del 2018.

L’integrità del litisconsorzio richiedeva, infatti, che il processo si fosse svolto simultaneamente nei confronti della società e dei soci Salvatore Pizzo, Francesca Paola Giunta, Benedetto Giunta e Benedetta Pizzo, essendo la controversia sostanzialmente una.

Nella fattispecie in esame la violazione del sopra citato principio giurisprudenziale è palese, non risultando dalla sentenza impugnata né dal ricorso in scrutinio che il processo si sia svolto simultaneamente nei confronti della società e dei soci, né che vi sia stata una trattazione sostanzialmente unitaria dei processi concernenti la società ed i soci.

In conclusione, dichiarata la nullità dell’intero giudizio, la sentenza impugnata va dunque cassata, con rinvio alla Commissione tributaria provinciale di Palermo, dinanzi alla quale la controversia dovrà essere riassunta nei confronti di tutti i litisconsorti necessari”.

In conclusione, tutte le impugnazioni proposte da società di persone e dai rispettivi soci vanno trattate simultaneamente essendo sostanzialmente unica la controversia. Se così non è, non solo la sentenza resa nei confronti di un socio è nulla, ma è nullo l’intero procedimento.

La sentenza n. 19113 del 24 giugno 2020 della Corte di Cassazione ha confermato l’orientamento ormai consolidato e costante (Sezioni Unite sentenza 10561 del 30 gennaio 2014) secondo cui “è consentito nei confronti di una persona giuridica il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario commesso dagli organi della persona giuridica stessa, quando tale profitto sia nella disponibilità di tale persona giuridica.

Non è, invece, consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti della persona giuridica qualora non sia stato reperito il profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa, salvo che la persona giuridica sia uno schermo fittizio” utilizzato dal reo per commettere gli illeciti.

La decisione in commento riprende un principio affermato sempre dalle Sezioni Unite (sentenza 31617 del 26 giugno 2015) per cui ove il prezzo o il profitto derivante dal reato sia costituito da denaro, la confisca delle somme depositate su conto corrente bancario, di cui il soggetto (anche persona giuridica) abbia la disponibilità, deve essere qualificata come confisca diretta senza necessità della prova del nesso di derivazione diretta tra la somma materialmente oggetto di ablazione e il reato.

Allorché il prezzo o il profitto del reato tributario non sia direttamente rinvenibile nelle casse sociali persona giuridica, il sequestro preventivo potrà invece colpire il patrimonio personale dell’amministratore sottoposto ad indagine, anche nella forma per equivalente.

Nel caso sottoposto all’esame dei giudici di legittimità su ricorso della società, la misura cautelare reale era finalizzata al sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta ed era stato eseguito sul conto corrente della società di cui l’indagato era amministratore (nei confronti dell’amministratore non era stato possibile eseguire il sequestro per assenza di beni da apprendere).

Premesso l’excursus sullo stato della giurisprudenza di legittimità sul tema del sequestro preventivo finalizzato alla futura confisca, la Corte di Cassazione si occupa dei rimedi giuridici a disposizione del soggetto terzo rispetto al reato per concludere che il terzo destinatario di misura cautelare può, in qualunque momento nel corso delle indagini preliminari, chiedere la restituzione dei beni al Pubblico Ministero. Questi, ove non intenda accogliere anche solo in parte la richiesta, trasmetterà motivato parere negativo al G.I.P. L’eventuale diniego espresso dal G.I.P. potrà poi essere oggetto di appello avanti al Tribunale del riesame (art. 322-bis c.p.p.), il cui provvedimento potrà ancora essere eventualmente impugnato con ricorso per Cassazione.

La Suprema Corte, infine, precisa come l’ente persona giuridica sia soggetto terzo rispetto al reato, ma non certamente estraneo al reato ai fini della confisca diretta del profitto medesimo. Ciò in quanto il concetto di persona estranea al reato cui appartiene e va restituita la cosa sequestrata è diversa dalla persona estranea al procedimento penale

Ciò significa che la persona giuridica cui le cose appartengono non deve aver partecipato al reato né a titolo di concorso né con attività altrimenti connesse; nel caso esaminato la società aveva invece tratto profitto dalla condotta illecita del suo legale rappresentante e quindi non poteva dirsi terza estranea.

I cambiamenti che hanno segnato la fine del XX secolo e gli inizi del XXI hanno ridefinito tutti gli ambiti e aspetti della nostra esistenza, anche quelli legali ed economici.

Oggigiorno il panorama aziendale e societario non è più composto da realtà singole e indipendenti l’una dall’altra, ma da grandi conglomerati industriali e societari di natura spesso multinazionale, in grado di controllare contemporaneamente numerose società degli ambiti più disparati. È in questo contesto che sono nati i contratti di Cash Pooling, strumenti giuridici che permettono la ridistribuzione dei flussi di denaro tra le diverse società componenti di uno stesso gruppo societario.

La Sezione V della Corte Suprema di Cassazione, con la sentenza n. 34457, del 5 aprile 2018, definisce come segue questa modalità di contratto: “il […] Cash Pooling consiste nell’accentrare in capo ad un unico soggetto giuridico (Società Pooler, n.d.r.) la gestione delle disponibilità finanziarie di un gruppo societario, allo scopo di gestire la tesoreria aziendale in riferimento ai rapporti tra le società aderenti al gruppo e gli istituti di credito, ed ha la finalità di evitare squilibri finanziari per le singole società, attraverso una gestione unitaria della situazione finanziaria del gruppo”.

I vantaggi che questo schema offre ai grandi gruppi societari, e in particolar modo a quelli di tipo multinazionale – come vedremo en passant – risultano immediatamente evidenti e tangibili: riduzione dei costi bancari, ottimizzazione delle risorse finanziarie, maggiore potere di negoziazione con gli istituti di credito e migliorie nella gestione rischi per il cambio e i tipi d’interesse sono solo alcuni.

Tuttavia, il Cash Pooling comporta diversi rischi.

In primis per i soci minoritari delle società che delegano il controllo della propria cassa (alla propria controllante o ad altra controllata). Le loro attività, infatti, si potrebbero vedere seriamente compromesse dall’ingente percentuale di flusso di cassa investito nei conti della società “dominante” del gruppo o di quest’ultimo. Inoltre, dipendendo dalle condizioni del Cash Pooling, la società che delega il controllo di cassa, potrebbe essere influenzata negativamente dalla condotta della Società Pooler o delle altre società del gruppo:

  • o per l’elevarsi del rischio della sua attività, avendo impegnato con quest’ultimo buona parte del suo cash flow – situazione menzionata poc’anzi -,
  • o perché le condizioni alle quali vengono predisposti i prestiti nei confronti delle società “maggiori” non sono in regime di equità.

Appare pertanto opportuno che i soci siano adeguatamente informati sulla decisione affidare la tesoreria ad altra società (cd. Pooler) del gruppo.

In secondo luogo, altra vittima collaterale di un contratto di questo tipo potrebbero essere i creditori della società filali:

  • sia per il livello di rischio dei loro crediti;
  • sia per potenziali difficoltà di riscossione se il sistema di Cash Pooling diminuisce o azzera la liquidità della società delegante.

Allo stesso modo non è trascurabile la potenziale responsabilità dell’amministratore della società delegante per i danni occasionati a quest’ultima e derivanti dalla sottoscrizione del contratto in questione.

Ritornando però al primo punto, analizzato ora però da una prospettiva puramente economico-finanziaria, lo schema del Cash Pooling,  se non gestito correttamente, è potenzialmente in grado di esaurire in modo gravoso le risorse finanziarie delle società controllate del gruppo.

Una gestione scorretta della tesoreria centralizzata può comportare una deriva negativa per tutte le società del gruppo.

Alcune “controllate”, per quanto solide finanziariamente, potrebbero indebolirsi nel tentativo di soccorrere le altre società del gruppo.

In extremo, tali contratti sollevano anche diversi dubbi sulla loro legittimità con la conseguenza di essere oggetto di valutazione negativa da parte di eventuali organi di controllo o dell’autorità giudiziaria.

Una mala gestio dei rapporti di tesoreria centralizzati potrebbe comportare una serie di illeciti societari quali, a titolo meramente esemplificativo, la dolosa erosione del capitale sociale, il trattamento del Cash Pooling come una forma occulta di finanziamento ovvero l’utilizzo  delle pooling transfers come distribuzioni occulte – e illecite – dei profitti aziendali.

In ultimo, non possono essere sottovalutati altri rischi collegati a questo tipo di operazioni, quale quello della società dominante di essere ritenuta responsabile per i debiti delle sussidiarie così come quello degli amministratori di essere ritenuti personalmente responsabili per l’illecito trasferimento di risorse finanziarie.

Concludendo, il contratto di Cash Pooling è certamente uno strumento legittimo, giacchè la Suprema Corte, con la sentenza sopra citata, lo ha definito nella sua atipicità ma nella redazione delle clausole che disciplinano la gestione della tesoreria sarà opportuno tutelare gli interessi legittimi delle società dominate, dei loro soci e, soprattutto, dei creditori sociali.

Ennesima prova negativa richiesta al contribuente

Il socio accomandante non è un puro socio di capitali ma ha un dovere di verifica e di controllo dell’operato degli amministratori (i soci accomandatari). Questa è la conclusione cui è giunta la giurisprudenza di merito della Commissione Tributaria Regionale della Toscana (sentenza n. 1107 del 10 luglio 2019) facendo applicazione di un orientamento recente della Suprema Corte di Cassazione. Il caso che ha occupato i giudici toscani originava da un accertamento emesso nei confronti di una società in accomandita semplice, divenuto definitivo per adesione della stessa. Gli accertamenti emessi per trasparenza, ex art. 5 TUIR, nei confronti dei soci venivano impugnati contestando in particolare l’irrogazione ai soci accomandanti, e quindi non amministratori, della sanzione per infedele dichiarazione mancando l’elemento soggettivo del dolo e/o della colpa. Il comportamento era infatti riferibile esclusivamente ai soci amministratori, ossia ai soci accomandatari. Il giudice di primo grado ha ritenuto che stante la posizione non gestoria dei soci accomandanti non potesse ravvisarsi in capo a loro quel momento soggettivo che deve presiedere – per le sanzioni – le infedeltà di dichiarazione che, quindi, dovrebbero gravare solo su chi amministra la società (in concreto al socio accomandatario). 
Di diverso avviso il Giudice di merito di secondo grado.
Richiamandosi ad un orientamento della Suprema Corte, la CTR di Toscana ha statuito che “il maggior reddito risultante dalla rettifica operata nei confronti di una società di persone, ed imputato al socio ai fini II.DD. giusta l’art. 5 del D.p.r. n. 597 del 1973 (poi sostituito dall’art. 5 del D.p.r. n. 917 del 1986), in proporzione della relativa quota di partecipazione, comporta anche l’applicazione allo stesso socio della sanzione per infedele dichiarazione prevista dall’art. 46 del D.p.r. n. 600 del 1973, la cui irrogazione, non fondandosi solo sull’elemento della volontarietà ma anche su quello della colpevolezza, non si pone in contrasto con l’art. 5 del d.lgs. n. 472 del 1997, consistendo la colpa, per i soci non amministratori, nell’omesso o insufficiente esercizio del potere di controllo sullo svolgimento degli affari sociali e di consultazione dei documenti contabili nonché del diritto ad ottenere il rendiconto dell’attività sociale, e, per i soci amministratori, nell’omesso o insufficiente esercizio dei poteri di gestione, direzione e controllo dell’attività sociale.» (Cass. 13/04/2017, n. 9637; in senso conforme: Cass. 28/06/2017, n. 16116 e da ultimo Cass. 2018/20099)”.

I Giudici di secondo grado hanno affermato quindi che, ragionando diversamente, si finirebbe con l’assimilare il socio accomandante ad un puro socio di capitali e ciò non trova, a loro dire, riscontro nella disciplina civilistica della società in accomandita, che permane come società di persone con la conseguente maggior incidenza dei poteri di verifica e controllo che anche l’accomandante (per quanto escluso dall’amministrazione) ha sulla vita sociale e quindi sulla sua possibilità di verifica e controllo.

Da ultimo il giudice toscano onera il contribuente di un’ennesima probatio diabolica in materia tributaria: competerebbe al contribuente infatti dimostrare che per positivi comportamenti altrui (ossia dei soci accomandatari) gli è stato reso impossibile l’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo.