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STUDIO LEGALE TRIBUTARIO CARETTA

Associazione tra Avvocati

Accade frequentemente che a seguito di fallimento, all’amministratore della società ovvero all’imprenditore sia contestata la bancarotta fraudolenta di cui all’art. 216 LF per distrazione dell’azienda ed in particolare dell’avviamento (o della clientela) della stessa.

Nel caso affrontato dalla Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 3816 del 15 gennaio 2018 l’imputato era stato accusato di aver distratto l’azienda della società da lui amministrata a favore di un’impresa individuale di cui egli stesso era il titolare.

I Giudici di legittimità osservavano preliminarmente che già il Tribunale aveva ammesso che gli unici beni materiali di cui era stata originariamente ipotizzata la distrazione (e cioè i veicoli utilizzati dalla suddetta ditta individuale per l’esercizio dell’attività di autotrasporto) erano stati restituiti alla società concedente.

Pertanto, ciò che veniva apparentemente imputato all’indagato dai giudici del merito era solamente “di aver sviato la clientela e parte del personale dell’azienda”.

Si trattava a questo punto, per la Suprema Corte, di valutare se lo sviamento di clientela potesse essere qualificato come atto di disposizione patrimoniale rilevante ai fini della configurabilità del reato di bancarotta patrimoniale.

La Corte di Cassazione, richiamando un proprio precedente (sentenza 3817/2013) concludeva che lo sviamento della clientela o del personale possa essere qualificato come atto di disposizione patrimoniale eventualmente rilevante ai fini della configurabilità del reato di bancarotta patrimoniale esclusivamente quando abbia ad oggetto l’ingiustificata disposizione dei rapporti giuridici suscettibili di valutazione economica e cioè, in definitiva, quando vengano ceduti i contratti già stipulati con clienti e dipendenti.

Non è invece possibile ipotizzare la distrazione dell’aspettativa che in futuro i clienti si rivolgano all’azienda in forza dei rapporti intrattenuti in passato con la stessa o che i dipendenti decidano di rimanere in azienda, piuttosto che risolvere il proprio rapporto di lavoro e passare alla concorrenza.

La Corte proseguiva nella motivazione affermando che, anche se corrispondeva al vero che tali condotte potessero essere ritenute illecite ai fini della disciplina sulla concorrenza tra imprese, tuttavia ciò non significava che esse realizzassero un fatto distrattivo nella prospettiva di cui all’art. 216 L. Fall. che presuppone la sottrazione di un cespite apprezzabile dalla sua funzione di garantire le ragioni dei creditori e la conseguente lesione della garanzia patrimoniale.

La Corte di Cassazione, poi, si interrogava anche sulla possibilità che oggetto di distrazione rilevante ai sensi dell’art. 216 LF potesse essere la cessione dell’avviamento commerciale.

Va ricordato che, per giurisprudenza costante, anche di legittimità, l’avviamento commerciale consiste nell’attitudine dell’azienda a produrre utilità economiche, e costituisce una qualità o un modo di essere dell’azienda medesima, inconcepibile come avulso da essa e insuscettibile di rapporti giuridici separati (tra le molte, Corte di Cassazione, sentenza n. 5845 del 8 marzo 2013).

In altre parole, l’insegnamento della Corte di Cassazione è ben sintetizzato dalla sentenza del 29 dicembre 2010, n. 26299, laddove si ricorda che l’avviamento, pur avendo un valore patrimoniale iscritto in bilancio, non è nè un bene nè un diritto, bensì la qualità dell’azienda di dare profitti.

Alla luce dei principi di diritti che costituiscono ormai orientamenti consolidati, la Corte di Cassazione negava che oggetto di distrazione rilevante ai sensi dell’art. 216 LF potesse essere la cessione dell’avviamento commerciale.

Il documento principale da cui dover partire per qualificare la natura di un’entrata patrimoniale a favore di una società da parte del socio è il bilancio; esso infatti è il documento contabile fondamentale che la società è obbligata a redigere per dar conto dell’attività svolta nel relativo esercizio sociale; e gli amministratori, nel redigere il bilancio, si assumono la responsabilità della qualificazione che attribuiscono alle relative poste.

La circostanza che le somme erogate a favore della società sono indicate nel bilancio e nella nota integrativa come finanziamenti soci, anche in assenza dei verbali assembleari, può essere opposta a tutti i terzi, ivi compresa l’Agenzia delle Entrate che pretenda di riqualificarle come contributi tassabili quali sopravvenienze attive ex art. 88 T.U.I.R.

Questo il principio contenuto nella ordinanza n. 6104 del 1 marzo 2019 della Corte di Cassazione.

Per quanto è dato comprendere dal testo dell’ordinanza, l’Agenzia delle Entrate aveva riqualificato quali contributi tassabili erogazioni di denaro che sia nel bilancio d’esercizio che nella nota integrativa venivano indicati come finanziamenti soci. La tesi dell’Agenzia delle Entrate consisteva nel fatto che le sopra citate indicazioni altro non fossero che mere dichiarazioni di scienza prive di alcun valore probatorio e non sufficienti, in assenza dei verbali d’assemblea, ad escludere la loro tassabilità.

La Suprema Corte chiarisce che “In tema di finanziamento soci in s.r.l., l’art. 2467 c.c., detta una regola di interpretazione (quella per cui sono finanziamenti le erogazioni effettuate dal socio in un momento di squilibrio patrimoniale della società) e una di giudizio (quella per cui i soci finanziatori sono postergati ai creditori estranei alla società nella restituzione di quanto erogato). Non vi è nella norma alcun riferimento a una forma legale imposta per detti finanziamenti. Ne consegue che, in tema di valutazione della qualificazione della natura di una erogazione di denaro dal socio alla società, occorre applicare i criteri generali valevoli per il diritto societario”.

Occorre, quindi, procedere attraverso l’analisi del bilancio che, “stante il rilievo anche pubblicistico che assume con la pubblicazione nel registro delle imprese, è il documento principale da cui dover partire per qualificare la natura di un’entrata patrimoniale per la società”.

L’eventuale vizio dovuto all’assenza di una delibera assembleare di finanziamento non può essere considerata dirimente, posto che la rilevanza del relativo vizio è prevalentemente endosocietaria, ovvero riguarda in prima battuta i rapporti tra soci e società … può essere sanata dai soci ex post attraverso la redazione di un verbale assembleare che tenga luogo di quello omesso entro l’esercizio successivo (art. 2379-bis c.c. applicabile giusta il rinvio dell’art. 2479-ter c.c.), e che in ogni caso l’invalidità, comunque declinata della deliberazione assembleare autorizzativa del finanziamento, è sanata dall’avvenuta approvazione – da parte dei medesimi soci – del bilancio che di tale finanziamento tenga conto”.

Va ricordato come la rilevanza del bilancio ai fini della prova della natura delle erogazioni versate dai soci sia stabilita chiaramente anche dall’art. 46 TUIR laddove al primo comma stabilisce che “Le somme versate alle società commerciali e agli enti di cui all’articolo 73, comma 1, lettera b), dai loro soci o partecipanti si considerano date a mutuo se dai bilanci o dai rendiconti di tali soggetti non risulta che il versamento è stato fatto ad altro titolo”.

La norma appena citata è interpretata nel senso che il finanziamento erogato da un socio si ritiene conferito a titolo di mutuo, in assenza della prova di un diverso titolo che risulti dai bilanci o rendiconti della società e che le somme erogate a titolo di mutuo si presumono fruttifere, salva la prova della gratuità del versamento.

Anche in tal caso emerge la particolare rilevanza probatoria dei dati che emergono dal bilancio.