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STUDIO LEGALE TRIBUTARIO CARETTA

Associazione tra Avvocati

L’ammissibilità della messa alla prova per la società.

Suscita interesse ed apre a nuovi interrogativi la recente ordinanza del tribunale di Bari che attraverso una approfondita disamina di quanto in precedenza deciso da Milano, Modena, Bologna e Spoleto giunge a ritenere ammissibile la messa alla prova di una società.

Così, infatti, l’ordinanza scrive: “è opportuno interrogarsi sull’astratta applicabilità dell’istituto della messa alla prova nel procedimento di accertamento della responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato.”

A tale riguardo, si osserva che la disciplina dell’istituto, rinvenibile negli artt. 168 bis ss. c.p. e 464 bis ss. c.p.p., individua il soggetto legittimato a formulare la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova nell’imputato, senza menzionare in maniera espressa anche l’ente incolpato di un illecito amministrativo dipendente da reato. Inoltre, gli artt. 62 ss. del D. Lgs. n. 231/2001, nel contemplare previsioni specifiche per i procedimenti speciali nei confronti degli enti, non menzionano, tra questi, anche la messa alla prova.

D’altro canto, l’art. 34 del D. Lgs. n. 231/2001 prevede l’applicabilità delle norme del codice di procedura penale, se compatibili, al procedimento d’accertamento della responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, mentre il successivo art. 35, rubricato “estensione della disciplina relativa all’imputato”, in maniera più specifica stabilisce l’applicabilità all’ente delle “disposizioni processuali relative all’imputato, in quanto compatibili”. Si tratta, quindi, di stabilire se sulla base di tali disposizioni la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova possa essere presentata pure dall’ente incolpato di un illecito amministrativo dipendente da reato. La questione allo stato risulta esser stata affrontata solo in seno alla giurisprudenza di merito, la quale non è giunta a conclusioni univoche.

Il Tribunale di Milano con ordinanza del 27.3.2017 si è espresso in senso negativo”, anche a seguito della Cass. Pen. SS.UU n. 36272 del 2016 affermando che: “l’applicazione dell’istituto della messa alla prova all’ente determinerebbe una violazione dei principi di riserva di legge e di tassatività della legge penale, intesi quali corollari del principio di legalità in senso formale, sancito dall’art. 25, c. 2, Cast., nonché, a livello sovranazionale, dall’art. 7 della CEDU, costituente un parametro interposto di legittimità costituzionale ai sensi dell’art. 117 Cost.” e inoltre: “secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il principio di legalità è riferito sia alle previsioni contenenti il precetto penale, sia a quelle recanti la pena.” “Ne consegue che, essendo l’Istituto della messa alla prova riconducibile al novero delle sanzioni penali, in ragione della sua natura (pure) sostanziale, è preclusa l’applica­ zione analogica della relativa disciplina, la quale violerebbe anche la riserva di legge, che nella materia delle pene è assoluta”. Inoltre, secondo il Tribunale di Bologna è impossibile l’applicazione analogica poiché: “la lacuna normativa conseguente al mancato coordinamento della disciplina sostanziale della messa alla prova con il D. Lgs. n. 231/2001, in realtà, è intenzionale, rispecchiando essa la precisa scelta del legislatore di escludere l’ente dall’ambito soggettivo di applicazione dell’istituto. Questa scelta, secondo il Tribunale, è la conseguenza di un’incompatibilità strutturale tra la disciplina della messa alla prova e quella della responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. n. 231/2001, connotate da ratio diverse e tra loro inconciliabili.”

Dello stesso avviso il Tribunale di Spoleto, il quale oltre a confermare l’intenzionalità del legislatore riguardo alla lacuna normativa aggiunge che: “l’operazione analogica determinerebbe una sostanziale elusione dell’art. 17 del D. Lgs. n. 231/2001. Infatti, tale norma già prende in considerazione le attività che costituiscono l’oggetto della messa alla prova, riconducendovi, però, un effetto giuridico diverso dall’estinzione dell’illecito, consistente nell’applicazione di un trattamento sanzionatorio più mite.” Ciò nonostante, il Tribunale di Bari pur avendo ripercorso i vari orientamenti dei sopracitati Tribunali, giunge alla seguente conclusione: “non merita condivisione l’argomentazione, secondo la quale l’applicazione della disciplina della messa alla prova all’ente determinerebbe una violazione dei principi di tassatività e di riserva della legge penale. Infatti, il divieto d’analogia della legge penale opera soltanto quando genera effetti sfavorevoli per l’imputato, in virtù della ratio del principio di legalità di cui il principio di tassatività costituisce un corollario volto a garantire la libertà personale del cittadino a fronte di possibili arbitri dei poteri esecutivo e giudiziario.” 

Inoltre afferma che: “ l’effetto favorevole conseguente all’applicazione dell’istituto si apprezza nella possibilità, rimessa alla libera scelta dell’imputato, di ottenere l’estinzione del reato senza espiazione di una pena detentiva o pecuniaria in caso di condanna, la quale viene sostituita con lo spontaneo assolvimento di una serie di obblighi (i.e. la prestazione di condotte volte all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato e, qualora possibile, il risarcimento del danno cagionato; l’affidamento al servizio sociale per lo svolgimento di un programma che può comprendere, per esempio, attività di volontariato di rilievo sociale; la prestazione di lavoro di pubblica utilità). Tale effetto favorevole non viene meno neanche in conseguenza dell’omissione dell’udienza preliminare e del dibattimento e delle relative garanzie (tra cui l’esercizio del contraddittorio e per suo tramite il criterio valutativo della certezza oltre ogni ragionevole dubbio), giacché essa è frutto di una rinuncia dell’imputato, costituzionalmente ammessa. La circostanza che, nel caso di specie, sia rispettata la ratio garantista del principio di legalità esclude, analogamente, una violazione del principio di riserva di legge, costituente anch’esso corollario del primo, a prescindere dalla risoluzione della questione, dibattuta in dottrina e in giurisprudenza, sulla qualificazione degli obblighi conseguenti alla messa alla prova in termini di sanzione penale.

Peraltro, va chiarito che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale di Milano, in realtà il ricorso all’analogia non collide mai, in maniera diretta, col principio di riserva di legge, giacché è pur sempre in una disposizione di legge che si prendono le mosse per la regolamentazione del caso non previsto espressamente, ponendosi, al più, come visto, problemi dal punto di vista della tassatività della legge penale, nel caso di specie insussistenti.

Muovendo da due assunti fondamentali, infatti, il tribunale di Bari afferma la necessità di “deflazionare il carico giudiziario e, dall’altro, di perseguire un reinserimento sociale “anticipato” dell’imputato, nella consapevolezza che il fenomeno, molto frequente in seno al sistema giudiziario italiano, della condanna e dell’applicazione della pena a distanza di tempo dal reato solleva problemi non soltanto sotto il profilo della prevenzione generale dei reati, poiché vanifica qualsiasi effetto intimidatorio o anche solo di orientamento culturale della collettività, ma pure per quanto riguarda la funzione di prevenzione speciale sottesa all’applicazione della pena, se si considera che nel frattempo potrebbe essere venuta meno la pericolosità sociale del reo e la conseguente necessità di una sua rieducazione. A tali finalità si affianca, poi, quella di perseguire “un profondo ripensamento del sistema sanzionatorio che ancora oggi gravita tolemaicamente intorno alla detenzione muraria, (Cass. pen. SS. UU. sent. n. 36272 del 2016), introducendovi il paradigma della cd giustizia riparativa. Proprio considerando che la messa alla prova è uno dei tasselli fondamentali di un più ampio e radicale processo di riforma della giustizia penale, Cass. pen. SS. UU. sent. n. 33216 del 2016 ha chiarito che la relativa disciplina deve essere interpretata in maniera tale da “garantire all’interessato il massimo livello di accessibilità al nuovo istituto”.

Ciò significa che l’intenzione del legislatore è quella di ottenere la più ampia applicazione possibile dell’istituto”.

E ancora aggiunge che la ratio di politica criminale che ispira il sistema sanzionatorio del D. Lgs. n. 231/2001 non è la retribuzione fine a se stessa, né la mera prevenzione generale (sicuramente perse ita, pure in termini di orientamento culturale delle politiche imprenditoriali), ma la prevenzione speciale in chiave rieducativa: si vuole indurre l’ente ad adottare comportamenti riparatori dell’offesa che consentano il superamento del conflitto sociale instaurato con l’illecito, nonché idonei, concreti ed efficaci modelli organizzativi che incidendo strutturalmente sulla cultura d’impresa, possano consentirgli di continuare a operare sul mercato nel rispetto della legalità o meglio di rientrarvi con una nuova prospettiva di legalità (ne costituiscono un chiaro esempio le disposizioni di cui agli artt. 6, 12 e 17 del D. Lgs. 231/2001).

La finalità rieducativa, quindi, lungi dal difettare, semplicemente si declina in maniera peculiare, cioè in termini di compliance, intesa come funzionalizzazione delle procedure interne all’ente all’obiettivo di prevenire la commissione di reati, al fine di evitare il rischio di incorrere in sanzioni.”

Infine, dichiara: “non si ravvisa nessuna incompatibilità tra la ratio della messa alla prova e quella della responsabilità degli enti, le quali, al contrario, appaiono perfettamente convergenti.”

Proprio questo assunto apre ad un’innovativa e più ampia visione del concetto di responsabilità in tema di D. Lgs. 231/2001.