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STUDIO LEGALE TRIBUTARIO CARETTA

Associazione tra Avvocati

Il Giudice del Registro delle imprese del Tribunale di Roma, con decreto 1° giugno 2020, è tornato ad esprimersi sulla possibilità per una persona giuridica di essere nominata amministratore di una società, di capitale o di persone.

Il Magistrato romano, richiamando il contenuto della massima n. 100 del Consiglio Notarile di Milano (secondo la quale ogni amministratore persona giuridica deve designare, per l’esercizio della funzione di amministratore, un rappresentante persona fisica appartenente alla propria organizzazione, il quale assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone fisiche), ha infatti ribadito la possibilità di tale istituto.

È infatti di tutta evidenza che, sebbene lo stesso non sia previsto da alcuna disposizione codicistica, non si rinviene nell’ordinamento positivo alcun espresso divieto in tale senso.

La perseguibilità a tale istituto risulterebbe semmai giustificabile attraverso l’applicazione analogica di alcune norme in vigore nel nostro ordinamento – in relazione alla Società Europea, al GEIE ed alla Società Cooperativa Europea – che disciplinano l’amministratore persona giuridica.

Sembra, infatti, innegabile l’identica ratio di tali norme rispetto alla questione concernente l’amministratore persona giuridica di società di capitali e di persone e la relativa pubblicità, posto che la finalità consiste nel consentire lo svolgimento della funzione gestoria dell’ente collettivo, garantendo la soddisfazione delle medesime esigenze, anche di tutela dei terzi, tenute in considerazione dalla disciplina legislativa prevista per gli amministratori persone fisiche.

Da ciò deriva la necessità di designazione di un «rappresentante persona fisica», che eserciti le funzioni di amministratore. Tale rappresentante persona fisica non deve necessariamente essere individuato con il rappresentante legale della persona giuridica amministratore, ma può individuarsi con una persona appartenente all’organizzazione della persona giuridica amministratore.

A dire il vero la questione in esame, seppure assai interessante sotto il profilo giuridico, non è nuova: vero che è lo stesso Magistrato del registro di Roma, nella motivazione del decreto, ad esprimersi in tal senso, affermando che: non si dubita più della possibilità che una persona giuridica venga nominato amministratore di altra società (di persone o di capitali), salvi i limiti o i requisiti derivanti da specifiche disposizioni di legge”.

Sul medesimo argomento si era già infatti espresso il Tribunale di Milano (con la sentenza del 27 marzo 2017, Est. Vannicelli) secondo cui “Deve ritenersi lecita la clausola statutaria che conferisce a una società di capitali la nomina di amministratore di s.r.l. In tal caso, degli atti gestori pregiudizievoli risponde, oltre alla persona giuridica, in via solidale, anche la persona fisica concretamente deputata al compimento degli atti gestori e concretamente autrice dei medesimi. La persona fisica è infatti direttamente soggetta alla disciplina di cui all’art. 2476 c.c.”

Un’indicazione importante in argomento era già stata espressa, in altra ancor più datata pronuncia sempre ancora del Tribunale meneghino (sez. VIII, 27.02.2012), che ha avuto forse il merito di aver semplificato e riassunto le problematiche attinenti la tematica in questione, ammettendo la possibilità di prevedere, quale amministratore di società, una persona giuridica, sia attraverso una clausola statutaria, contenente la previsione dell’amministratore persona giuridica, sia con diretta nomina da parte dell’assemblea.

In particolare, possono così essere riassunti i principi ermeneutici che, secondo il Tribunale di Milano, depongono in tal senso.

In primo luogo, l’ammissibilità di tale figura è prevista esplicitamente e/o implicitamente per diversi enti collettivi, ad esempio il Gruppo Europeo di Interesse Economico (cfr. art. 5 del d.lgs. 240/1991).

In secondo luogo, il Tribunale ha sottolineato la mancanza di un espresso divieto, elencando varie disposizioni del codice che, a suo dire, decretano favorevolmente. In particolare, sono espressamente richiamati gli articoli 2475 c.c., primo comma, e 2455 c.c., secondo comma; le due disposizioni assegnano il diritto di amministrare la società ai soci sicché, potendo quest’ultimi essere persone giuridiche, si ammetterebbe implicitamente la legittimità della nomina della società amministratrice.

Infine, il Tribunale afferma il superamento del principio ‘‘societas delinquere non potest’’ (principio spesso richiamato dagli orientamenti sfavorevoli alla legittimità della nomina) e afferma, attraverso un’analisi comparatistica, come l’ordinamento giuridico italiano sia una delle rare realtà – sia di civil law che di common law – in cui la legittimità di tale nomina sia ancora oggetto di discussione.

IL MODELLO ORGANIZZATIVO EX  D. LGS 231/01 ADOTTATO DALLA SOCIETA’ E’ STATO RITENUTO INSUFFICIENTE PER LA PREVENZIONE E PROTEZIONE DEL REATO PRESUPPOSTO

A seguito del blocco di una presa ad iniezione intasata con del materiale plastico, un operaio di una società per azioni, senza indossare idonei guanti ad alta protezione termica, senza attendere che la camera calda si raffreddasse prima di procedere e con l’ausilio di una bacchetta di rame, rimuoveva la plastica che ostruiva l’iniettore: durante tali operazioni un getto di plastica liquida lo colpiva alla mano sinistra, cagionandogli ustioni e lesioni.

La Corte d’Appello di Venezia, confermando la sentenza del Tribunale di Venezia,

  1. condannava l’amministratore unico della s.p.a. alla pena di mesi tre di reclusione e al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile in relazione al reato di cui all’art. 590, comma terzo, c.p. (lesioni colpose) per aver con colpa generica cagionato al dipendente, con mansioni di attrezzista, un trauma alla mano sinistra con ferite ed ustioni. In particolare, all’amministratore unico veniva contestata la violazione degli artt. 29, comma 3 (non aggiornata valutazione dei rischi in relazione all’operazione di sbloccaggio della plastica di seguito descritta, considerato il frequente numero degli infortuni per la medesima causa verificatasi nel corso degli anni), e dell’art. 77, comma 3 (omessa fornitura di guanti ad alta protezione termica) del D. Lgs 81 del 2008
  2. dichiarava la s.p.a. responsabile dell’illecito amministrativo ex 25-septies, comma 3, D.Lgs n. 231 del 2001 ed la condannava al pagamento della sanzione di euro trentamila, con la sanzione interdittiva di contrarre con la pubblica amministrazione per la durata di mesi tre. In particolare, la s.p.a. veniva invece condannata per l’adozione di un modello organizzativo insufficiente rispetto alle finalità di prevenzione e protezione contro i rischi derivanti dalla rimozione della plastica e per il vantaggio economico consistito in un risparmio di spesa per il mancato acquisto dei guanti di protezione nonché maggior guadagno determinato dal non rallentamento della produzione dovuta all’attesa del raffreddamento del materiale plastico nei casi frequenti (3 o 4 volte per turno di lavoro) di intasamento delle presse.

Nonostante nelle more del giudizio in Cassazione si fosse prescritto il reato nei confronti dell’amministratore unico, la Suprema Corte con sentenza n. 13575 del 5 maggio 2020 ha ritenuto comunque di confermare la condanna della s.p.a. evidenziando come la società avesse risparmiato il danaro necessario all’acquisto di guanti di protezione, non avesse curato la formazione dei lavoratori mediante appositi corsi e si fosse avvantaggiata per l’imposizione di ritmi di lavoro, che prescindevano dalla messa in sicurezza della macchina, tramite il raffreddamento della stessa, prima dell’intervento riparatore, in tal modo conseguendo, a scapito della sicurezza dei lavoratori, un aumento della produttività.

Proprio sulla carenza di formazione insiste il giudice di legittimità laddove sottolinea che l’infortunato, come i suoi colleghi, per non interrompere il ritmo della lavorazione, non aveva atteso il raffreddamento della macchina. L’azienda, di contro, non aveva mai prospettato agli operai tale eventualità e non aveva fornito spiegazioni relative alla tecnica di rimozione dei tappi di plastica che ostruivano l’iniettore. I testi sentiti nel corso del processo avevano riferito di una prassi che consisteva nel non interrompere il ciclo produttivo, senza attendere il raffreddamento per venti o trenta minuti nel caso in cui si fosse verificato l’inconveniente del tappo (era assai frequente l’ipotesi di intasamento del tappo degli iniettori).

Il mancato aggiornamento del Documento ex D Lgs 81/08 di valutazione dei rischi e l’adozione di un modello organizzativo ex D Lgs 231/01 insufficiente rispetto alle finalità di prevenzione e protezione contro i rischi sulla salute e sicurezza dei lavoratori hanno causato la condanna della s.p.a. al pagamento della sanzione di euro trentamila, con la sanzione interdittiva di contrarre con la pubblica amministrazione per la durata di mesi tre.

 

 

Accade frequentemente che a seguito di fallimento, all’amministratore della società ovvero all’imprenditore sia contestata la bancarotta fraudolenta di cui all’art. 216 LF per distrazione dell’azienda ed in particolare dell’avviamento (o della clientela) della stessa.

Nel caso affrontato dalla Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 3816 del 15 gennaio 2018 l’imputato era stato accusato di aver distratto l’azienda della società da lui amministrata a favore di un’impresa individuale di cui egli stesso era il titolare.

I Giudici di legittimità osservavano preliminarmente che già il Tribunale aveva ammesso che gli unici beni materiali di cui era stata originariamente ipotizzata la distrazione (e cioè i veicoli utilizzati dalla suddetta ditta individuale per l’esercizio dell’attività di autotrasporto) erano stati restituiti alla società concedente.

Pertanto, ciò che veniva apparentemente imputato all’indagato dai giudici del merito era solamente “di aver sviato la clientela e parte del personale dell’azienda”.

Si trattava a questo punto, per la Suprema Corte, di valutare se lo sviamento di clientela potesse essere qualificato come atto di disposizione patrimoniale rilevante ai fini della configurabilità del reato di bancarotta patrimoniale.

La Corte di Cassazione, richiamando un proprio precedente (sentenza 3817/2013) concludeva che lo sviamento della clientela o del personale possa essere qualificato come atto di disposizione patrimoniale eventualmente rilevante ai fini della configurabilità del reato di bancarotta patrimoniale esclusivamente quando abbia ad oggetto l’ingiustificata disposizione dei rapporti giuridici suscettibili di valutazione economica e cioè, in definitiva, quando vengano ceduti i contratti già stipulati con clienti e dipendenti.

Non è invece possibile ipotizzare la distrazione dell’aspettativa che in futuro i clienti si rivolgano all’azienda in forza dei rapporti intrattenuti in passato con la stessa o che i dipendenti decidano di rimanere in azienda, piuttosto che risolvere il proprio rapporto di lavoro e passare alla concorrenza.

La Corte proseguiva nella motivazione affermando che, anche se corrispondeva al vero che tali condotte potessero essere ritenute illecite ai fini della disciplina sulla concorrenza tra imprese, tuttavia ciò non significava che esse realizzassero un fatto distrattivo nella prospettiva di cui all’art. 216 L. Fall. che presuppone la sottrazione di un cespite apprezzabile dalla sua funzione di garantire le ragioni dei creditori e la conseguente lesione della garanzia patrimoniale.

La Corte di Cassazione, poi, si interrogava anche sulla possibilità che oggetto di distrazione rilevante ai sensi dell’art. 216 LF potesse essere la cessione dell’avviamento commerciale.

Va ricordato che, per giurisprudenza costante, anche di legittimità, l’avviamento commerciale consiste nell’attitudine dell’azienda a produrre utilità economiche, e costituisce una qualità o un modo di essere dell’azienda medesima, inconcepibile come avulso da essa e insuscettibile di rapporti giuridici separati (tra le molte, Corte di Cassazione, sentenza n. 5845 del 8 marzo 2013).

In altre parole, l’insegnamento della Corte di Cassazione è ben sintetizzato dalla sentenza del 29 dicembre 2010, n. 26299, laddove si ricorda che l’avviamento, pur avendo un valore patrimoniale iscritto in bilancio, non è nè un bene nè un diritto, bensì la qualità dell’azienda di dare profitti.

Alla luce dei principi di diritti che costituiscono ormai orientamenti consolidati, la Corte di Cassazione negava che oggetto di distrazione rilevante ai sensi dell’art. 216 LF potesse essere la cessione dell’avviamento commerciale.