31/08/2017

DIRITTO DI ACCESSO CIVICO: IL D.lgs. 14 MARZO 2013, N. 33 E LA SUA APPLICAZIONE ALLE FONDAZIONI RSA

Il vigente ordinamento giuridico, a seguito dell’introduzione del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 e sue modifiche, prevede tre istituti dei quali il cittadino può avvalersi per accedere agli atti e ai documenti, ossia:

  • l’accesso civico ai dati, alle informazioni e ai documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria per la Fondazione (art. 5, comma 1 del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33);
  • l’accesso civico generalizzato ai dati e ai documenti ulteriori, relativi alle attività di pubblico interesse disciplinate dal diritto nazionale o comunitario, detenuti dalla Fondazione (art. 5, comma 2 del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33);
  • l’accesso documentale da parte di soggetti titolari d’interessi qualificati (Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241).
    L’esercizio del diritto di accesso costituisce un corollario del principio di trasparenza dell’attività, oltre che un’imprescindibile misura preventiva dell’illegalità.
    Nel caso specifico di una fondazione privata a personalità giuridica ONLUS costituita per offrire assistenza alle persone anziane non autosufficienti o parzialmente autosufficienti si è dibattuto a lungo se debba essere applicato anche a quest’ultima il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (c.d. Decreto Trasparenza) e le sue modifiche dovute al d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97.
    L’Autorità Nazionale Anti Corruzione (di seguito A.N.AC) già nel 2015 con un comunicato del suo Presidente aveva cercato di fare chiarezza sull’applicazione soggettiva del decreto trasparenza alle ex-IPAB private (fondazioni) e pubbliche (Aziende pubbliche di servizi alla persona).
    Per quanto riguarda le associazioni o le fondazioni, ai fini dell’applicabilità del decreto trasparenza, devono essere individuate caso per caso le caratteristiche, eventualmente, pubblicistiche dei suddetti enti.
    La difficoltà interpretativa sull’ambito soggettivo della normativa ha costretto il Ministro per la Pubblica amministrazione e la Semplificazione ad intervenire con la circolare n. 1 del 14 febbraio 2014 e l’A.N.AC con la Determinazione n. 8 del 17 giugno 2015, vero e proprio “riordino” delle regole d’applicazione del regime di accessibilità pubblica.
    Si giungeva così ad individuare la categoria soggettiva generale degli enti di diritto privato che svolgono attività di pubblico interesse, con ciò estendendo l’ambito di applicazione delle regole di trasparenza anche a quei soggetti di diritto privato non aventi la forma della società (quali, ad esempio, fondazioni e associazioni) e comunque svolgenti attività di rilevanza pubblicistica.
    In tale categoria rientravano gli enti che svolgevano tale attività in virtù di un rapporto di controllo.
    Con la riforma del d.lgs. n. 97/2016 i soggetti che devono conformarsi alla normativa sono elencati nel nuovo art. 2 bis del d.lgs. n. 33/2013.
    Il comma 2 dell’art. 2 bis applica la disciplina della trasparenza, in quanto compatibile, anche agli enti di diritto privato in controllo pubblico.
    La nozione di controllo pubblico viene però ristretta dal legislatore, richiedendo determinati requisiti:
    1. Bilancio superiore a cinquecentomila euro;
    2. Finanziamento maggioritario, per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell’ultimo triennio da pubbliche amministrazioni;
    3. Designazione della totalità dei titolari o dei componenti dell’organo d’amministrazione o di indirizzo da parte di pubbliche amministrazioni.
    Il comma 3 dello stesso articolo applica la medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1, in quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, alle società in partecipazione pubblica come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con:
    1. bilancio superiore a cinquecentomila euro;
    2. che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici.
    L’intento del legislatore è quello di garantire che la cura concreta di interessi della collettività, anche ove affidati a soggetti esterni all’apparato amministrativo vero e proprio, risponda, comunque, a principi di imparzialità, del buon andamento e della trasparenza.
    In particolare, il legislatore ritiene che, nel novero di tali attività, possano rientrare quelle qualificate come tali da una norma di legge, dagli atti costitutivi o dagli statuti delle società, l’esercizio di funzioni amministrative, la gestione di servizi pubblici nonché le attività che, pur non costituendo diretta esplicazione della funzione o del servizio pubblico svolti, sono ad esse strumentali.
    La Fondazione sembra rientrare a tutti gli effetti nell’ambito soggettivo d’applicazione del decreto trasparenza, avendo le caratteristiche richieste e un bilancio nettamente superiore al valore citato.
    Secondo le Linee guida ANAC (Determinazione n. 8 del 17 giugno 2015), aggiornate recentemente in seguito all’evoluzione normativa, ai fini dell’attuazione del d.lgs. n. 33 del 2013, gli enti di diritto privato diversi dalle società del comma 3 art. 2 bis, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, procedono a disciplinare compiutamente, nell’ambito della propria organizzazione, le modalità per assicurare la correttezza e la tempestività dei flussi informativi e l’accesso civico ai dati, pubblicando sul proprio sito istituzionale i nominativi dei responsabili della trasmissione e della pubblicazione dei dati e dei documenti, in quanto si tratta di attività imposte in base alla legge.
    In relazione alle attività di pubblico interesse svolte gli enti di diritto privato sono tenute ad assicurare il rispetto degli obblighi di pubblicazione e accesso generalizzato, anche se non adottano un documento contenente le misure di integrazione del “modello 231” con le misure di prevenzione della corruzione.
    Pertanto è opportuno che anch’esse procedano a disciplinare compiutamente, nell’ambito della propria organizzazione, le modalità per assicurare la correttezza e la tempestività dei flussi informativi e l’accesso civico ai dati, pubblicando sul proprio sito istituzionale i nominativi dei responsabili della trasmissione e della pubblicazione dei dati e dei documenti, in quanto si tratta di attività imposte in base alla legge.
    Di fondamentale importanza dunque sarà, per l’applicazione del decreto trasparenza alle fondazioni RSA, la determinazione se le stesse siano o meno in controllo pubblico e di conseguenza se le caratteristiche dell’ente siano quelle rientranti nella disciplina del comma 2 o 3 dell’art. 2 bis della normativa sulla trasparenza.