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STUDIO LEGALE TRIBUTARIO CARETTA

Associazione tra Avvocati

L’ammissibilità della messa alla prova per la società.

Suscita interesse ed apre a nuovi interrogativi la recente ordinanza del tribunale di Bari che attraverso una approfondita disamina di quanto in precedenza deciso da Milano, Modena, Bologna e Spoleto giunge a ritenere ammissibile la messa alla prova di una società.

Così, infatti, l’ordinanza scrive: “è opportuno interrogarsi sull’astratta applicabilità dell’istituto della messa alla prova nel procedimento di accertamento della responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato.”

A tale riguardo, si osserva che la disciplina dell’istituto, rinvenibile negli artt. 168 bis ss. c.p. e 464 bis ss. c.p.p., individua il soggetto legittimato a formulare la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova nell’imputato, senza menzionare in maniera espressa anche l’ente incolpato di un illecito amministrativo dipendente da reato. Inoltre, gli artt. 62 ss. del D. Lgs. n. 231/2001, nel contemplare previsioni specifiche per i procedimenti speciali nei confronti degli enti, non menzionano, tra questi, anche la messa alla prova.

D’altro canto, l’art. 34 del D. Lgs. n. 231/2001 prevede l’applicabilità delle norme del codice di procedura penale, se compatibili, al procedimento d’accertamento della responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, mentre il successivo art. 35, rubricato “estensione della disciplina relativa all’imputato”, in maniera più specifica stabilisce l’applicabilità all’ente delle “disposizioni processuali relative all’imputato, in quanto compatibili”. Si tratta, quindi, di stabilire se sulla base di tali disposizioni la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova possa essere presentata pure dall’ente incolpato di un illecito amministrativo dipendente da reato. La questione allo stato risulta esser stata affrontata solo in seno alla giurisprudenza di merito, la quale non è giunta a conclusioni univoche.

Il Tribunale di Milano con ordinanza del 27.3.2017 si è espresso in senso negativo”, anche a seguito della Cass. Pen. SS.UU n. 36272 del 2016 affermando che: “l’applicazione dell’istituto della messa alla prova all’ente determinerebbe una violazione dei principi di riserva di legge e di tassatività della legge penale, intesi quali corollari del principio di legalità in senso formale, sancito dall’art. 25, c. 2, Cast., nonché, a livello sovranazionale, dall’art. 7 della CEDU, costituente un parametro interposto di legittimità costituzionale ai sensi dell’art. 117 Cost.” e inoltre: “secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il principio di legalità è riferito sia alle previsioni contenenti il precetto penale, sia a quelle recanti la pena.” “Ne consegue che, essendo l’Istituto della messa alla prova riconducibile al novero delle sanzioni penali, in ragione della sua natura (pure) sostanziale, è preclusa l’applica­ zione analogica della relativa disciplina, la quale violerebbe anche la riserva di legge, che nella materia delle pene è assoluta”. Inoltre, secondo il Tribunale di Bologna è impossibile l’applicazione analogica poiché: “la lacuna normativa conseguente al mancato coordinamento della disciplina sostanziale della messa alla prova con il D. Lgs. n. 231/2001, in realtà, è intenzionale, rispecchiando essa la precisa scelta del legislatore di escludere l’ente dall’ambito soggettivo di applicazione dell’istituto. Questa scelta, secondo il Tribunale, è la conseguenza di un’incompatibilità strutturale tra la disciplina della messa alla prova e quella della responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. n. 231/2001, connotate da ratio diverse e tra loro inconciliabili.”

Dello stesso avviso il Tribunale di Spoleto, il quale oltre a confermare l’intenzionalità del legislatore riguardo alla lacuna normativa aggiunge che: “l’operazione analogica determinerebbe una sostanziale elusione dell’art. 17 del D. Lgs. n. 231/2001. Infatti, tale norma già prende in considerazione le attività che costituiscono l’oggetto della messa alla prova, riconducendovi, però, un effetto giuridico diverso dall’estinzione dell’illecito, consistente nell’applicazione di un trattamento sanzionatorio più mite.” Ciò nonostante, il Tribunale di Bari pur avendo ripercorso i vari orientamenti dei sopracitati Tribunali, giunge alla seguente conclusione: “non merita condivisione l’argomentazione, secondo la quale l’applicazione della disciplina della messa alla prova all’ente determinerebbe una violazione dei principi di tassatività e di riserva della legge penale. Infatti, il divieto d’analogia della legge penale opera soltanto quando genera effetti sfavorevoli per l’imputato, in virtù della ratio del principio di legalità di cui il principio di tassatività costituisce un corollario volto a garantire la libertà personale del cittadino a fronte di possibili arbitri dei poteri esecutivo e giudiziario.” 

Inoltre afferma che: “ l’effetto favorevole conseguente all’applicazione dell’istituto si apprezza nella possibilità, rimessa alla libera scelta dell’imputato, di ottenere l’estinzione del reato senza espiazione di una pena detentiva o pecuniaria in caso di condanna, la quale viene sostituita con lo spontaneo assolvimento di una serie di obblighi (i.e. la prestazione di condotte volte all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato e, qualora possibile, il risarcimento del danno cagionato; l’affidamento al servizio sociale per lo svolgimento di un programma che può comprendere, per esempio, attività di volontariato di rilievo sociale; la prestazione di lavoro di pubblica utilità). Tale effetto favorevole non viene meno neanche in conseguenza dell’omissione dell’udienza preliminare e del dibattimento e delle relative garanzie (tra cui l’esercizio del contraddittorio e per suo tramite il criterio valutativo della certezza oltre ogni ragionevole dubbio), giacché essa è frutto di una rinuncia dell’imputato, costituzionalmente ammessa. La circostanza che, nel caso di specie, sia rispettata la ratio garantista del principio di legalità esclude, analogamente, una violazione del principio di riserva di legge, costituente anch’esso corollario del primo, a prescindere dalla risoluzione della questione, dibattuta in dottrina e in giurisprudenza, sulla qualificazione degli obblighi conseguenti alla messa alla prova in termini di sanzione penale.

Peraltro, va chiarito che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale di Milano, in realtà il ricorso all’analogia non collide mai, in maniera diretta, col principio di riserva di legge, giacché è pur sempre in una disposizione di legge che si prendono le mosse per la regolamentazione del caso non previsto espressamente, ponendosi, al più, come visto, problemi dal punto di vista della tassatività della legge penale, nel caso di specie insussistenti.

Muovendo da due assunti fondamentali, infatti, il tribunale di Bari afferma la necessità di “deflazionare il carico giudiziario e, dall’altro, di perseguire un reinserimento sociale “anticipato” dell’imputato, nella consapevolezza che il fenomeno, molto frequente in seno al sistema giudiziario italiano, della condanna e dell’applicazione della pena a distanza di tempo dal reato solleva problemi non soltanto sotto il profilo della prevenzione generale dei reati, poiché vanifica qualsiasi effetto intimidatorio o anche solo di orientamento culturale della collettività, ma pure per quanto riguarda la funzione di prevenzione speciale sottesa all’applicazione della pena, se si considera che nel frattempo potrebbe essere venuta meno la pericolosità sociale del reo e la conseguente necessità di una sua rieducazione. A tali finalità si affianca, poi, quella di perseguire “un profondo ripensamento del sistema sanzionatorio che ancora oggi gravita tolemaicamente intorno alla detenzione muraria, (Cass. pen. SS. UU. sent. n. 36272 del 2016), introducendovi il paradigma della cd giustizia riparativa. Proprio considerando che la messa alla prova è uno dei tasselli fondamentali di un più ampio e radicale processo di riforma della giustizia penale, Cass. pen. SS. UU. sent. n. 33216 del 2016 ha chiarito che la relativa disciplina deve essere interpretata in maniera tale da “garantire all’interessato il massimo livello di accessibilità al nuovo istituto”.

Ciò significa che l’intenzione del legislatore è quella di ottenere la più ampia applicazione possibile dell’istituto”.

E ancora aggiunge che la ratio di politica criminale che ispira il sistema sanzionatorio del D. Lgs. n. 231/2001 non è la retribuzione fine a se stessa, né la mera prevenzione generale (sicuramente perse ita, pure in termini di orientamento culturale delle politiche imprenditoriali), ma la prevenzione speciale in chiave rieducativa: si vuole indurre l’ente ad adottare comportamenti riparatori dell’offesa che consentano il superamento del conflitto sociale instaurato con l’illecito, nonché idonei, concreti ed efficaci modelli organizzativi che incidendo strutturalmente sulla cultura d’impresa, possano consentirgli di continuare a operare sul mercato nel rispetto della legalità o meglio di rientrarvi con una nuova prospettiva di legalità (ne costituiscono un chiaro esempio le disposizioni di cui agli artt. 6, 12 e 17 del D. Lgs. 231/2001).

La finalità rieducativa, quindi, lungi dal difettare, semplicemente si declina in maniera peculiare, cioè in termini di compliance, intesa come funzionalizzazione delle procedure interne all’ente all’obiettivo di prevenire la commissione di reati, al fine di evitare il rischio di incorrere in sanzioni.”

Infine, dichiara: “non si ravvisa nessuna incompatibilità tra la ratio della messa alla prova e quella della responsabilità degli enti, le quali, al contrario, appaiono perfettamente convergenti.”

Proprio questo assunto apre ad un’innovativa e più ampia visione del concetto di responsabilità in tema di D. Lgs. 231/2001.

L’obbligo di nomina ed i relativi doveri.

La Legge n. 215 del 17 dicembre 2021, di conversione del D.L. n. 146/2021, è intervenuta sugli artt. 18 e 19 del D. Lgs. n. 81/2008, conferendo alla figura del preposto un ruolo di sempre maggior rilievo nel sistema di gestione della sicurezza sul lavoro all’interno della struttura aziendale. L’art. 18 del D. Lgs. n. 81/2008, in particolare, viene modificato con l’introduzione al comma 1 della lettera b bis, con la quale viene imposto al datore di lavoro e ai dirigenti delle aziende, il precipuo obbligo di ‘individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza di cui all’articolo 19”. L’incarico a preposto dovrà essere formalizzato per iscritto. La norma si premura inoltre di affermare che la quantificazione dell’emolumento spettante al preposto per lo svolgimento di tali mansioni sarà demandata ai contratti e gli accordi collettivi di lavoro.

La legge dispone, poi, che al preposto dovrà essere garantita una formazione per le nuove funzioni che lo stesso è chiamato a svolgere, con espressa ed ulteriore previsione di aggiornamento periodico. In proposito, entro il 30 giugno 2022, sarà emanato un Accordo Stato-Regioni avente ad oggetto appunto:

  • l’individuazione di durata, contenuti e modalità della formazione obbligatoria a carico del datore di lavoro;
  • l’individuazione le modalità di verifica finale di apprendimento obbligatoria di tutti i percorsi formativi e di aggiornamento obbligatoria in materia di salute e sicurezza sul lavoro, e anche le modalità delle verifiche dell’efficacia durante lo svolgimento delle prestazioni lavorative.

Altra novità è quella prevista al successivo articolo 26. Viene infatti introdotto il comma 8 bis che impone l’obbligo, in capo a datori di lavoro, appaltatori e subappaltatori – per le attività svolte in regime di appalto o di subappalto – di indicare al committente il personale incaricato delle funzioni di preposto. La reale importanza della modifica in commento può essere percepita, oltre che sul piano pratico, anche sotto il profilo strettamente giuridico. Notevoli sono le conseguenze – di carattere penale – in cui incorre il datore di lavoro che omette la nomina del preposto. L’art. 55 prevede, quale conseguenza dell’omissione della nomina del preposto, la pena dell’arresto da due a quattro mesi o l’ammenda da € 1.500,00 a € 6.000,00. Alla stessa sanzione soggiacciono, ai sensi dell’art. 26, comma 8 bis, i datori di lavoro, appaltatori o subappaltatori che non abbiano indicato al committente il personale incaricato delle funzioni di preposto. Quanto ai doveri posti in capo di questa figura è opportuno segnalare quanto segue. L’art. 19, comma 1, lettera a) è stato modificato, prevedendo che il preposto debba “sovrintendere e vigilare sull’osservanza da parte dei singoli lavoratori dei loro obblighi di legge, nonché delle disposizioni aziendali in materia di salute e sicurezza sul lavoro e di uso dei mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuale messi a loro disposizione”. Qualora il preposto rilevi comportamenti non conformi alle istruzioni impartite da datore di lavoro in materia di protezione collettiva e individuale, avrà il dovere di agire con il dipendente inadempiente al fine di “modificare il comportamento non conforme fornendo le necessarie indicazioni di sicurezza”. Nel caso in cui le indicazioni fornite dal preposto non siano attuate, il preposto avrà l’obbligo di interrompere immediatamente l’attività del lavoratore e informare i suoi superiori diretti. La lettera f bis aggiunta al comma 1 dell’art. 19 del D. Lgs. n. 81/2008 prevede, infatti, l’obbligo per il preposto di far interrompere temporaneamente l’attività e, in ogni caso, di segnalare tempestivamente al datore di lavoro e al dirigente le non conformità rilevate qualora lo stesso abbia a individuare “‘deficienze dei mezzi e delle attrezzature di lavoro e di ogni condizione di pericolo rilevata durante la vigilanza”‘. Questo a riprova del fatto che l’attività richiesta al preposto non attiene solo al comportamento del lavoratore, ma anche a quello del datore di lavoro, responsabile dei mezzi attraverso i quali l’attività lavorativa viene esercitata.

Introdotte nel nostro ordinamento giuridico con la legge di stabilità per il 2016 (commi 377-384 dell’articolo) le società benefit sono la risposta (italiana, ad oggi, unica a livello europeo) alle benefit corporation, un modello societario di derivazione statunitense. È riconosciuta la possibilità per le società (già esistenti o di nuova costituzione) di aderire ad una nuova idea di società, caratterizzata non solo dal profitto, ma che nell’esercizio di una attività economica, oltre allo scopo di dividerne gli utili, perseguono una o più finalità di beneficio comune e operano in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente (…)”.
Il perseguimento del lucro non viene meno; a questo si affianca la creazione di un c.d. beneficio sociale, culturale ed ambientale, attento alle persone.

Il perseguimento di un beneficio comune, tuttavia, non può né deve limitarsi ad una mera dichiarazione di intenti. Le norme prevedono, infatti, che:

  • le finalità devono essere espressamente indicate nella clausola statutaria dell’oggetto sociale;
  • l’interesse dei soci e quello di coloro sui quali la società entra in contatto devono bilanciarsi;
  • deve essere individuato un soggetto a cui attribuire i compiti di controllo;
  • deve reso annualmente conto degli obiettivi realizzati, con documento da allegare al bilancio della società.

5 W-H-Questions per meglio descrivere di cosa si tratta

  1. What (Cosa, nel senso di cosa è la società benefit)

Ai fini del riconoscimento dello status di società benefit, non è necessario che l’impresa crei valore nei confronti delle categorie di soggetti individuate, potendo risultare sufficiente l’impiego di processi produttivi e strategie imprenditoriali finalizzate a minimizzare gli eventi negativi. Se la società indica nello statuto le finalità perseguite ed è in possesso dei requisiti previsti dalla legge essa può introdurre nella propria denominazione le parole “società benefit” o “SB”, nei titoli emessi e nelle comunicazioni verso i terzi. Il raggiungimento di un tale status rileverà ai fini di una migliore collocazione sul mercato di riferimento, con possibilità di far conoscere quindi ai terzi (tra cui i propri clienti) che essa persegue nobili finalità di utilità sociale; finalità non espressamente indicate dalla legge, che rimette alla società la scelta degli obiettivi da perseguire.. Alcuni esempi del concetto di “utilità sociale” sono:

  • ottenimento della certificazione di B-Corporation (una certificazione rilasciata da B Lab, ente no profit statunitense, che consiste nella certificazione di uno standard riconosciuto da un soggetto terzo, che attesta il rispetto di elevate performance di sostenibilità sociale e ambientale);
  • l’impegno, da parte di una nota società olearia, ad improntare la propria produzione sulla scorta di c.d. “5 pilastri” (uso di materiali riciclabili e/o biodegradabili, uso di energie rinnovabili, approvvigionamento presso fornitori “a km zero”, rispetto dei propri dipendenti con opportuni sistemi premiali);
  • l’impiego, da parte di un’azienda cosmetica, di risorse naturali provenienti da foreste coltivate e gestite secondo criteri di sostenibilità ambientale;
  • la devoluzione, da parte di una nota azienda di abbigliamento sportivo, di una quota dell’intero fatturato a gruppi ambientalisti che perseguono come fine il benessere del pianeta,.

Gli esempi in tal senso sono infiniti, non essendo tipizzato il concetto di benefit. Affinchè gli obiettivi possano essere in concreto realizzati, la legge (comma 380) individua i soggetti deputati al controllo dell’attività posta in essere. Quest’ultima previsione normativa è di notevole peso specifico, perché consente agli amministratori (attraverso adeguati sistemi di protezione legale in loro favore) di poter adottare alcune scelte imprenditoriali per il conseguimento dell’obiettivo, anche se potenzialmente confliggenti l’interesse dei soci (quello lucrativo).

Tra gli adempimenti previsti, poi, appare meritevole di nota quello secondo il quale le Società Benefit sono tenute a redigere la c.d. “relazione annuale di impatto” (il cui contenuto prevede la descrizione degli obiettivi, la valutazione dell’impatto generato, e gli obiettivi futuri) che dovrà essere allegata al bilancio e pubblicata sul sito internet aziendale, qualora presente.

  1. Who (Chi, nel senso a chi è rivolta la formula)

La formula è rivolta a tutte le società di nuova costituzione, che possono conformare l’atto costitutivo con le opportune indicazioni a riguardo, ma anche a quelle già esistenti, per le quali è invece prevista la modifica dell’atto costitutivo o dello statuto. È esclusa l’applicazione della disciplina delle società benefit alle Imprese Sociali e alle Cooperative Sociali.

  1. Why (Perché, nel senso perché scegliere di diventare una società benefit)

Ancor più interessante è tentare di rispondere alla domanda “perché diventare una società benefit”. Sicuramente l’aspetto economico non è di rilevanza principale: almeno inizialmente, infatti, non era stata prevista alcuna agevolazione, se non un credito quantificabile in valore reputazionale. Più recentemente sono state attuate misure finalizzate ad incentivare l’ottenimento di tale status: è il caso di ricordare quelle previste dal decreto 19.05.2020 n. 34 (c.d. Decreto rilancio), che consentivano l’ottenimento di un credito d’imposta del 50% (nel limite di € 10.000), utilizzabile per le spese per la costituzione o trasformazione, l’assistenza professionale e la consulenza, le spese notarili per modifica degli statuti e quelle di iscrizione al Registro Imprese, sostenute fino al 31 dicembre 2021 (cfr. decreto M.I.S.E. del 21.11.2021, pubblicato sulla G.U. del 14.01.2022).

  1. When (Quando, quando accedere alla formula in parola)

Non è facile capire il momento buono: la risposta più adatta, considerato l’alto valore morale della scelta, è sempre. Ovviamente, se si ragiona in termini economici un momento buono potrebbe essere quello corrispondente all’ottenimento di un vantaggio di natura economica, già illustrato nel passo precedente.

La valutazione se aderire a tale modello potrebbe legarsi all’attuale momento storico: la pandemia di Covid-19 ha già portato molte società a rivedere la propria etica imprenditoriale.

  1. Where (Dove, nel senso dove rivolgersi per perfezionare l’operazione)

Risulta necessario essere affiancati da professionisti in grado di assistere le società nell’attività di consulenza (Avvocati) e di revisione degli atti societari (Notai). Lo Studio è in grado, attraverso un proprio team di professionisti, di prestare assistenza a coloro che vogliano intraprendere questo percorso che porta ad essere “impresa del futuro”.

Il contratto di rent to buy (in inglese letteralmente “affitta per comprare”) è una nuova tipologia contrattuale introdotta nel nostro ordinamento con il decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (c.d. Decreto Sblocca Italia), art. 23, convertito, con modificazioni, in legge 11 novembre 2014, n. 164, che consiste nella concessione in godimento di un bene, in funzione della sua successiva vendita.

Concludendo tale contratto, il proprietario/concedente è tenuto a consegnare immediatamente in godimento al futuro acquirente/conduttore il bene oggetto del negozio, dietro corresponsione, da parte di quest’ultimo, di un canone, per un periodo di tempo predeterminato dalle parti, che non può avere una durata superiore a dieci anni. Allo scadere del termine di durata convenuto dalle parti, l’acquirente/conduttore potrà decidere se procedere all’acquisto del bene, versando al proprietario/concedente un importo pari al prezzo di vendita pattuito, al netto di una parte dei canoni in precedenza corrisposti. A fronte del rinvio della vendita a un momento successivo, il proprietario/concedente trae un vantaggio economico, costituito dal diritto all’incasso dei canoni nelle duplici componenti, che spesso risultano di importo maggiore rispetto ai canoni percepibili mediante la conclusione di un contratto di locazione. Il canone periodico che il conduttore/acquirente è tenuto a corrispondere al proprietario/concedente consta, infatti, di due componenti, che devono essere specificamente individuate nel contratto, a pena di nullità: una finalizzata alla remunerazione del godimento del bene (simile al canone di locazione) e l’altra da imputare al prezzo finale di vendita, nell’eventualità in cui il conduttore decida di esercitare il proprio diritto all’acquisto. Questo contratto può essere concluso da qualsiasi soggetto (privati, imprese individuali, società e qualsiasi altro ente), a differenza di quanto avviene, ad esempio, con la stipula del contratto di leasing immobiliare (tipologia contrattuale affine a quella oggetto della presente trattazione), che può essere concesso esclusivamente da una banca a favore di una persona fisica.

Altro aspetto caratterizzante del contratto di rent to buy è che può avere ad oggetto qualsiasi tipo di immobile (un edificio abitativo, strumentale, un’area agricola o un’area strumentale), anche in costruzione, mentre il leasing immobiliare può essere concesso esclusivamente per i fabbricati ad uso abitativo. Un’altra caratteristica vantaggiosa di questa tipologia contrattuale è che può essere trascritto fin da subito nei registri immobiliari, tutelando, così, l’acquirente/ conduttore fino al futuro e eventuale acquisto. Una volta ricevuto in godimento il bene oggetto del contratto, il conduttore/acquirente assomma su di sé obblighi che possono essere assimilati a quelli posti dalla legge a carico dell’usufruttuario. Tale soggetto è tenuto, infatti, a prendere possesso dell’immobile, nello stato in cui si trova, e a redigere l’inventario dei beni (onere dal quale può essere dispensato). Il conduttore/acquirente deve prestare, inoltre, idonea garanzia, simile a quella richiesta nel contratto di locazione, ed ha l’obbligo di farsi carico delle spese di ordinaria amministrazione dell’immobile e delle eventuali spese condominiali (nel caso in cui l’immobile sia sito in un condominio), mentre sarà tenuto a sostenere anche le spese di straordinaria amministrazione, nel solo caso in cui si siano rese necessarie a causa di un suo inadempimento agli obblighi di ordinaria manutenzione. Il concedente/proprietario è tenuto, invece, a cedere l’immobile in godimento al conduttore/acquirente e a farsi carico delle riparazioni straordinarie del bene medesimo e delle relative parti condominiali (nel caso di immobile sito in un condominio). Allo scadere del termine di durata convenuto dalle parti, nell’ipotesi in cui il conduttore/acquirente decida di acquistare l’immobile, il proprietario/concedente sarà tenuto a procedere alla vendita. In caso contrario, quest’ultimo avrà diritto a rientrare nell’immediato possesso del bene, trattenendo la parte dei canoni corrisposta per remunerare il godimento e restituendo, invece, quella da imputare al prezzo di vendita. Il decreto disciplina le ipotesi di risoluzione per inadempimento delle parti, stabilendo che il contratto potrà ritenersi risolto nel caso in cui il conduttore/acquirente si renda inadempiente, omettendo di pagare una quota di canoni, anche non consecutivi, pari a un ventesimo del loro numero complessivo. In quest’ultima ipotesi, il proprietario/concedente avrà diritto all’immediata restituzione del bene e a ritenere l’intero importo delle somme versategli, a titolo di indennità. Laddove sia, invece, il concedente/proprietario a risultare inadempiente, omettendo di onorare gli obblighi su di lui incombenti o rifiutandosi di vendere l’immobile all’acquirente/conduttore, lo stesso sarà obbligato a restituire alla controparte la quota dei canoni imputata a corrispettivo di vendita, maggiorata degli interessi legali. Nel periodo di durata del contratto di rent to buy, l’IMU resta a carico del proprietario/concedente, la TASI deve essere sostenuta in parte dal proprietario/concedente e in parte dal conduttore/acquirente (secondo le percentuali fissate dal comune di riferimento) e la TARI è, invece, a carico del conduttore, in quanto detentore dell’immobile.

Legittimo l’accertamento analitico induttivo all’avvocato se non si dimostrano le ragioni del mancato incasso della parcella. 

Con la recentissima sentenza in commento, la Suprema Corte ha stabilito che “il corrispettivo della prestazione del professionista legale e la relativa spesa si considerano rispettivamente conseguiti e sostenuti quando la prestazione è condotta a termine per effetto dell’esaurimento o della cessazione dell’incarico professionale. Ne consegue, pertanto, che il corrispettivo della prestazione del professionista legale si debba presumere conseguito quando la prestazione e condotta a termine per effetto dell’esaurimento o della cessazione dell’incarico professionale. Il fatto che l’Amministrazione finanziaria abbia utilizzato una presunzione per individuare il momento della effettiva percezione del reddito è legittimo, in quanto conforme al criterio generale posto dall’art. 2727 c.c., mentre era onere del contribuente fornire una prova contraria, dimostrando di non avere percepito alcun reddito per esempio producendo diffida ad adempiere o richieste di decreto ingiuntivo, o provare l’infruttuosità della esecuzione (nella specie, è stato ritenuto legittimo l’accertamento analitico induttivo nei confronti di un avvocato con cui si erano recuperati induttivamente ricavi sulla base delle cause patrocinate alla luce delle sentenze depositate presso le cancellerie degli uffici giudiziari)”. Per il professionista non sarà sufficiente affermare che nella propria contabilità non risulti alcun versamento e che quindi, in base al principio di cassa, non sussisterebbe il presupposto impositivo. Per la Suprema Corte Secondo non è rilevante la mancata annotazione in contabilità del pagamento, poichè la rettifica analitico-induttiva prescinde dalla contabilità ma si fonda su presunzioni assistite dai requisiti previsti dall’articolo 2729 c.c.

I giudici di legittimità sottolineano che i corrispettivi delle prestazioni delle professioni legali si devono presumere conseguiti una volta espletate e quindi terminate per effetto dell’esaurimento o della cessazione dell’incarico professionale. Nel caso di specie, l’accertamento dell’Agenzia delle Entrate, oggetto della valutazione della Suprema Corte, era fondato sull’acquisizione delle sentenze, relative all’attività giudiziale dello studio legale accertato, in relazione alle quali non risultava contabilizzato alcun pagamento per le prestazioni rese. Conseguentemente, essendo la pretesa erariale basata su una presunzione, il contribuente avrebbe dovuto dimostrare di non aver percepito alcun reddito.

Secondo la sentenza in commento, per esempio, lo studio legale sottoposto a verifica avrebbe potuto e dovuto dimostrare:

  • di aver diffidato i propri clienti ad adempiere
  • o di aver richiesto un decreto ingiuntivo,
  • o, in ogni caso tentato di ottenere il pagamento con qualsiasi altro mezzo.

In definitiva spetta al professionista provare le circostanze che non gli avrebbero consentito di incassare i compensi maturati. Secondo la statuizione della Cassazione il rilevamento di notizie presso uffici pubblici e terzi soggetti da cui presumere la prestazione del servizio professionale e la sua onerosità è sufficiente a legittimare la maggiore pretesa erariale. Sul punto occorre sottolineare che la prassi dell’Agenzia delle Entrate prevede che la gratuità delle prestazioni possa essere considerata verosimile esclusivamente nei confronti di parenti o di colleghi-amici.

Diversamente, l’Agenzia delle Entrate ritiene di poter determinare la sussistenza di maggiori ricavi occulti sulla base dei seguenti rilievi:

  • ai professionisti in genere: Fitto figurativo dei locali di proprietà o antieconomicità di canoni corrisposti a società riconducibili ai professionisti; riscontro retribuzione conseguibile da attività di lavoro dipendente nello stesso settore rispetto a redditi dichiarati; agende e appunti, analisi prelievi bancari, se modesti o assenti ci sarebbe conferma dell’esistenza di compensi non dichiarati; ampiezza rischio professionale coperto con assicurazione e volume d’affari dichiarato;
  • ai commercialisti e consulenti:
  1. contabilità semplificata: compenso ragguagliato al numero di fatture attive e passive registrate con previsione di onorario minimo mensile;
  2. tenuta contabilità ordinaria: compenso ragguagliato al numero di registrazioni contabili sul libro-giornale o al volume d’affari;
  3. prestazioni per operazioni straordinarie: compensi in proporzione al totale dei valori coinvolti
  4. Rappresentanza tributaria e difesa dinanzi ai giudici tributari: onorari determinati in funzione del valore della pratica
  • agli studi legali: rilevazione da stampa locale, nazionale e specializzata, di informazioni, anche relative a fatti di cronaca, che possono riguardare l’attività professionale;

ricerche presso organi giurisdizionali delle cause patrocinate: Tribunali, commissioni tributarie, Giudici di Pace, Tar, ispezione di registri relativi ai ruoli, esecuzioni, sentenze, ecc.. dal registro dei colloqui con i detenuti, individuazione di incontri cui ha partecipato il professionista; invio di questionari per i clienti degli avvocati matrimonialisti.

  • ai notai: verifica dei registri obbligatori, compresi i repertori; Riscontro tra singoli atti repertoriati e registrazioni contabili ad essi relative; Controllo incrociato con i dati comunicati alla Cassa per il Notariato

I controlli nei confronti di studi professionali, in molti casi, si estendono anche alle società di servizio collegate cui vengono demandate una o più fasi dei processi interni dello studio (elaborazione dati, gestione del personale addetto a mansioni di segreteria, gestione degli immobili ecc). Ciò in quanto, molto spesso, si tratta di società intestate a prestanomi del professionista (moglie, fratelli, parenti in genere, etc.) e finalizzate ad abbattere i costi. In tali casi, l’Agenzia delle Entrate tende a contestare la deducibilità totale o parziale di questi costi riferiti  a queste società di servizio (anche ritenendo che possa pure trattarsi di sovrafatturazioni).